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6 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA : TP 0327851-25.2016.3.00.0000 SP 2016/0327851-9

Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 02/02/2017
Relator
Ministro GURGEL DE FARIA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_TP_146_aaa3e.pdf
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Decisão

PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA Nº 146 - SP (2016/0327851-9) RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA REQUERENTE : CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S/A ADVOGADO : FLÁVIO CASCAES DE BARROS BARRETO E OUTRO (S) - DF013890 REQUERIDO : CONSTRUTORA AUGUSTO VELLOSO S/A REQUERIDO : CMR4 ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA DECISÃO Trata-se de pedido de tutela provisória de urgência formulado pela CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., com base no art. 1.029, § 5º, I, do Código de Processo Civil/2015, visando a atribuição de efeito suspensivo a recurso especial não admitido na origem e que desafia acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (e-STJ fls. 2.235/2.236): AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EXECUÇÃO DE OBRAS DOS SISTEMAS DE DISPOSIÇÃO OCEÂNICA DE ESGOTOS DO MUNICÍPIO DE PRAIA GRANDE-SP, 2ª ETAPA. INABILITAÇÃO DAS LICITANTES QUE OFERTARAM MELHOR PREÇO, SOB O FUNDAMENTO DE NÃO ATENDIMENTO DO EDITAL, DE HABILITAÇÃO TÉCNICA. PRETENSÃO À ANULAÇÃO DA DECISÃO, COM A CONTRATAÇÃO DO CONSÓRCIO VENCEDOR DO CERTAME 1. JUNTADA DE DOCUMENTOS EM SEDE RECURSAL - Possibilidade, no caso, em que foi respeitado o contraditório, inexistiu o propósito de ocultá-los e que teve por fim contrapô-los aos que foram juntados aos autos, dado o julgamento antecipado da lide. Inteligência do art. 397 do CPC; 2. PRECLUSÃO DA FACULDADE DE IMPUGNAÇÃO DO EDITAL - Não obstante o silêncio das interessadas acerca de vício do edital na forma prevista no artigo 41, § 2º, da Lei 8.666/93, é possível a análise de questões afetas às exigências do edital, em consonância com o princípio constitucional da igualdade de condições a todos os concorrentes, insculpido no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal e art. da Lei 8.666/93. O vício de ilegalidade do ato convocatório não pode ser superado, dada a indisponibilidade dos interesses perseguidos pelo Estado. 3. ATO CONVOCATÓRIO - É defeso à Administração, cuja discricionariedade tem limitações, impor exigências inadequadas ou exacerbadas, de sorte a restringir a disputa e permitir o direcionamento da licitação - Edital que, por conter a exigência de que a experiência de execução de obra ou serviço fosse idêntica ao objeto da licitação, restringiu a disputa e ofendeu o princípio da isonomia e da busca da melhor oferta Ilegalidade reconhecida; 4. MELHOR OFERTA - Prevalência Licitantes que demonstraram ter aptidão para a execução da obra licitada, com efetiva experiência em obra da mesma natureza e complexidade e que têm plenas condições de contratar com a máxima segurança. Anulação da decisão de inabilitação, e contratação do Consórcio vencedor, cuja oferta é inferior em mais de R$ 22.000.000,00 ao da segunda colocada, declarada vencedora pela Comissão de Licitação. Recurso provido. O recurso especial amparado na alínea a do permissivo constitucional, por suposta negativa de vigência aos arts. 357, 373, 464 a 480, 492 e 1.022, todos do Código de Processo Civil/2015, bem como aos arts. 3º e 30, II e § 3º, 41, § 2º, e 45 da Lei n. 8.666/1993 foi obstado na origem, em face do disposto nas Súmulas 5 e 7 do STJ. No presente pleito, aduz a requerente que o fumus boni juris vincula-se à probabilidade de êxito do Recurso Especial, visto que o Tribunal de origem reconheceu a capacidade técnica da CONSTRUTORA AUGUSTO VELLOSO S.A. e da CMR4 ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA. para a concorrência pública instaurada pela SABESP relativa à execução de obras dos sistemas de disposição oceânica de esgotos dos subsistemas 1 e 2 do Município de Praia Grande , baseando-se apenas em laudos preliminares, em flagrante violação às regras processuais e da Lei de Licitação. Sustenta que, ao contrário do que consta do acórdão recorrido, a decisão da Comissão Especial de Licitação não contém vício algum, pois limitou-se a cumprir as normas do edital de licitação, que exigiu dos participantes experiência em "mar aberto, com emissário submarino em pleno funcionamento", acentuando que os critérios técnicos que embasaram a decisão administrativa não foram questionados na petição inicial e, ainda assim, o Tribunal de origem prestou tutela jurisdicional diversa da requerida, discutindo a legalidade da aludida cláusula editalícia, que, sob a sua ótica, apresenta exigência "restritiva". Alega, ainda, que a Corte a quo subverteu a ordem processual e violou o princípio da isonomia, ao reconhecer a procedência do pedido sem permitir às partes demandadas, especialmente à ora requerente, a produção de prova técnica, deixando de observar também que a Lei de Licitações estabelece prazo para a impugnação do edital até "o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes", lapso que transcorreu in albis sem qualquer questionamento das autoras. Defende que eventual nulidade de cláusula editalícia deveria redundar na nulidade do instrumento de convocação, com o reinício do procedimento licitatório, para que a regra nova possa valer não apenas para as autoras/recorridas mas para todo o universo de possíveis interessados. Alega que o periculum in mora encontra-se caracterizado pelo fato de o Tribunal de origem não ter se limitado a reconhecer a ilegalidade do ato administrativo, mas ido além, determinando que a SABESP contratasse as ora recorridas, sob o fundamento de que o valor de sua proposta era melhor, apesar de não terem demonstrado capacidade técnica para realizar o objeto da licitação, em detrimento da proposta da recorrente, que cumpriu todas as exigências do edital. Pede, ao final, liminarmente, a concessão de efeito suspensivo ao recurso especial obstado na origem, a fim de impedir "o prosseguimento da Concorrência CP nº 1622/14, a homologação do processo licitatório e os atos de adjudicação do objeto licitado e formalização do contrato, até que se decida definitivamente sobre as razões do Recurso Especial" (e-STJ fl. 27). No mérito, pugna pela procedência do pedido de concessão de tutela provisória de urgência, para que seja confirmada a liminar, com o fito de que "não se pratiquem quaisquer atos executórios nos autos do Processo Digital nº 0008814-80.2016.8.26.0053, em curso perante o MM. Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo/SP, impedindo o prosseguimento da Concorrência CP nº 1622/14 até que se decida definitivamente sobre as razões do Recurso Especial" (e-STJ fl. 28). Passo a decidir. No Superior Tribunal de Justiça, a tutela provisória de urgência é cabível apenas para atribuir efeito suspensivo ou, eventualmente, para antecipar a tutela em recursos ou ações originárias de competência desta Corte, devendo haver a satisfação simultânea de dois requisitos, quais sejam, a verossimilhança das alegações fumus boni iuris, consubstanciada na elevada probabilidade de êxito do recurso interposto ou da ação e o perigo de lesão grave e de difícil reparação ao direito da parte periculum in mora. Ademais, consoante o disposto no art. 1.029, § 5º, I, do Código de Processo Civil/2015, com a redação dada pela Lei n. 13.256/2016, "o pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado pra o seu exame prevento para julgá-lo". No caso, a CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. visa a atribuição de efeito suspensivo a recurso especial não admitido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (e-STJ fls. 2.558/2.559), cuja decisão foi atacada por agravo nos próprios autos (e-STJ fls. 2.617/2.642), ainda em tramitação na origem. Importante ressaltar que, em regra, não é possível a concessão de efeito suspensivo a recurso especial não admitido na origem, exceto quando a parte demonstra a probabilidade de lograr provimento no recurso especial por ela interposto, bem como o periculum in mora em aguardar-se o posterior julgamento do apelo nobre. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR. PEDIDO LIMINAR DEFERIDO. EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS "FUMUS BONI IURIS" E "PERICULUM IN MORA." AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em situações excepcionais, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido a medida cautelar destinada a atribuir efeito suspensivo ao agravo em recurso especial, desde que presentes os requisitos da relevância da fundamentação e do perigo da demora, elementos que se fazem presentes na hipótese. (...) (AgRg na MC 24485/DF, Relator Ministro OLINDO MENEZES DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO Órgão Julgador - PRIMEIRA TURMA, DJe 16/09/2015) "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR, QUE VISA ATRIBUIR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL INADMITIDO, NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. NEGATIVA DE SEGUIMENTO À MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Somente em situações excepcionalíssimas esta Corte tem admitido medida cautelar para atribuir efeito suspensivo a Recurso Especial pendente de admissibilidade ou inadmitido, na origem, desde que presentes os seguintes requisitos, cumulativamente: fumus boni juris, consubstanciado na probabilidade de êxito do Recurso Especial; periculum in mora, associado à comprovação de existência de risco de dano grave e de difícil reparação. (...) V. Agravo Regimental improvido." (AgRg na MC 24.722/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 3/3/2016, DJe 16/3/2016). Na hipótese, em sede de cognição sumária, vislumbra-se a presença do fumus boni iuris ao menos quanto aos arts. 30 e 41 da Lei n. 8.666/1993, visto que a Corte a quo não se limitou a anular a decisão administrativa, mas declarou a CONSTRUTORA AUGUSTO VELLOSO S.A. e CMR4 ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA. vencedoras no certame, em desrespeito ao princípio da igualdade entre os licitantes, já que os demais participantes, como a ora requerente, cumpriram as determinações do edital, comprovando a sua qualificação técnica na forma exigida. Com efeito, a Comissão Especial de Licitação da SABESP concluiu pela inabilitação técnica das autoras, ora requeridas, por não terem cumprido as condições previstas no item 4.2, a, da Alínea B do Capitulo II do Edital Convocatório, in verbis: 4 Qualificação Técnica [...] 4.2 atestado (s) em nome da Licitante, emitido (s) por pessoa jurídica de direito público ou privado, comprovando a execução de serviços de características semelhantes de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superiores às constantes da alínea 'a' adiante, que são as que têm maior relevância técnica e valor significativo. a) as características e/ou parcelas de maior relevância técnica e valor significativo do objeto licitado são: - Execução com fornecimento de materiais e tubulações, de interceptor ou coletor de esgotos ou linha de recalque ou emissário terrestre, com diâmetro não inferior a 1.200 mm e extensão igual ou superior a 3.000 metros. - e execução das obras civis, fornecimento de materiais e equipamentos, montagem eletromecânica, pré-operação e operação assistida de uma estação de precondicionamento ou uma estação de tratamento de esgotos de vazão não inferior a 1.300 litros por segundo; - e execução, com fornecimento de materiais, equipamentos e tubulações, de reforma ou derivação ou complemento de emissário submarino em pleno funcionamento, em mar aberto, com diâmetro não inferior a 1.000 mm e extensão igual ou superior a 200 metros; O Tribunal de origem, com fulcro nos laudos periciais acostados aos autos, entendeu que as exigências impostas pela administração pública são excessivas e inadequadas, visto que restringem a disputa e permitem o direcionamento da licitação, em flagrante ofensa ao princípio constitucional da igualdade de condições a todos os concorrentes, insculpido no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, bem como no art. da Lei n. 8.666/1993. Por oportuno, transcrevo os seguintes trechos do acórdão recorrido (e-STJ fls. 2.234/2.257): Como anotado na decisão monocrática de antecipação parcial da tutela recursal, descabida a exigência de que a experiência de execução de obra ou serviço fosse exatamente idêntica ao objeto da licitação, porquanto restringiu a disputa, ofendeu o princípio da isonomia e da busca da melhor oferta. Houve evidente direcionamento, porquanto apenas as segunda e terceira colocadas (que, em consórcio, executaram obra idêntica, em mar aberto, como consta dos autos), é que se amoldariam àquela exigência. Por conseguinte, a imposição do Edital no sentido de que a comprovação da experiência deveria ser somente por meio de obra em mar aberto é ilegal. E foi exatamente por este motivo que a SABESP indeferiu o recurso administrativo, sem ao menos dar oportunidade às licitantes que propuseram o menor preço de apresentar documentos complementares, na forma do artigo 43, § 3º, da Lei 8.666/93, de sorte a possibilitar melhor análise dos atestados técnicos. (...) O trabalho do perito, que ofereceu seu laudo e esclarecimentos de forma equidistante do interesse das partes, foi conclusivo no sentido de que têm capacidade técnica para a execução das obras e que os atestados que apresentaram comprovam a execução de serviços com características semelhantes e de competência tecnológica e operacional equivalentes, e até superiores, às exigências contidas no edital (...) (...) Por fim, não aproveita às apeladas o fato de o perito colocar-se à disposição da MM. Juíza para conhecer in loco os pormenores da obra executada pelas autoras no estuário do Guaíba-RS, assim como do ambiente onde serão executadas as obras licitadas. Seu trabalho, como os dos assistentes técnicos das apeladas, baseou-se nos documentos existentes nos autos. Assim, todas as conclusões a que chegaram tiveram a mesma fonte de consulta. Por conseguinte, não se sustenta a tese de que o perito demonstrou dúvidas quanto as suas conclusões. Como já dito, seu laudo preliminar e os esclarecimentos que se lhe sucederam foram produzidos de forma equidistante aos interesses das partes, com conteúdo que não foi abalado pelas críticas a ele endereçadas. (...) Em suma, ao contrário do que anotou a MM. Juíza na r. sentença recorrida, as apelantes demonstraram que têm aptidão para execução da obra licitada, com efetiva experiência em obra da mesma natureza e mesma complexidade e que têm plenas condições de contratar com a máxima segurança. A ação é, pois, procedente para anular a decisão que inabilitou o Consórcio CMR4/Augusto Velloso, bem assim para declará-lo vencedor do certame. Pois bem. Sabe-se que a legislação de regência confere à administração pública a prerrogativa de fixar as condições a serem estabelecidas no instrumento convocatório, segundo os critérios da conveniência e da oportunidade de acordo com o objeto a ser licitado, sempre com amparo no interesse público e nas normas cogentes. Entretanto, a discricionariedade administrativa possui limitações passíveis de serem examinadas pelo Poder Judiciário, visto que o princípio da vinculação do edital não é absoluto. Se, de um lado, há permissão para a Administração exigir a comprovação da capacidade técnica para a execução do objeto da licitação, a fim de evitar indesejáveis falhas no cumprimento das obrigações que serão outorgadas à empresa vencedora, de outro, não há para fazer exigências desnecessárias e sem motivação, que frustem o caráter competitivo do certame. Segundo a jurisprudência desta Corte, a administração pública pode exigir certa rigidez na capacitação técnica das empresas, a fim de atender ao interesse público a exemplo de experiência anterior na execução de um objeto exatamente idêntico àquele licitado , desde que exista alguma justificativa lógica, técnica ou científica que dê respaldo a tanto, o que ocorre normalmente nos contratos de grande vulto, de extremo interesse para os administrados. Sobre o tema: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. SERVIÇO DE ENGENHARIA. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. EXPERIÊNCIA PRÉVIA NO DESEMPENHO DE ATIVIDADES SIMILARES OU CONGÊNERES. AMPARO NO ART. 30, II, DA LEI 8.666/93. PRECEDENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança no qual o licitante postula que a cláusula de exigência de experiência prévia em determinado serviço de engenharia ensejaria violação à competitividade do certame. 2. Não há falar em violação, uma vez que a exigência do edital encontra amparo legal no art. 30, II, da Lei n. 8.666/93, bem como se apresenta razoável e proporcional, já que se trata de experiência relacionada a rodovias, limitada à metade do volume licitado. 3. "Não fere a igualdade entre os licitantes, tampouco a ampla competitividade entre eles, o condicionamento editalício referente à experiência prévia dos concorrentes no âmbito do objeto licitado, a pretexto de demonstração de qualificação técnica, nos termos do art. 30, inciso II, da Lei n. 8.666/93" (REsp 1.257.886/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.11.2011). Recurso ordinário improvido. (RMS 39883/MT, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA, DJe 03/02/2014) Assim, em um exame perfunctório, a condição imposta no edital não revela nenhuma ilegalidade aparente, mas, de forma diversa do assentado pelo Tribunal a quo, reflete a preocupação da Administração em selecionar aqueles que comprovadamente tenham experiência anterior em obra similar para a realização do complexo trabalho, visto que a obra objeto da concorrência é de grande porte. Ora, a cláusula editalícia em questão estabeleceu como requisito técnico para a execução dos serviços a serem prestados à SABESP a comprovação de experiência em obras em ambiente marítimo, em emissário pré-existente, enquanto as autoras apresentaram atestado técnico relativo à execução de emissário de esgoto sanitário no estuário do Guaíba, para o DMAE de Porto Alegre, em ambiente fluvial. A Comissão de Licitação do Certame, atenta ao disposto no art. 41 da Lei n. 8.666/1993, inabilitou o Consórcio CMR4/AUGUSTO VELLOSO por não ter cumprido a qualificação técnica exigida no item 4.2, a, da alínea B do Capítulo II do Edital, cuja cláusula encontra-se respaldada, em princípio, no art. 30, II, § 1º, Lei n. 8.666/1993. Ademais, extrai-se do acórdão recorrido que as autoras tiveram conhecimento sobre a qualificação técnico-operacional exigida pela Administração, tendo participado do certame, e, somente quando foram consideradas inabilitadas, recorreram ao Poder Judiciário pleiteando a sua reinclusão naquele (certame) como habilitadas ou a declaração de nulidade do edital e, consequentemente, da licitação. De outro lado, iniciado o procedimento (do certame), qualquer modificação do edital, com reflexo nas propostas já apresentadas, exige a divulgação pela mesma forma que se deu o texto original (art. 21, § 4º, da Lei n. 8.666/1993), pelo mesmo prazo inicialmente estabelecido, a fim de que as novas regras possam valer não apenas para as autoras/requeridas mas para todos os possíveis interessados. Portanto, tendo a ora requerente cumprido todas as exigências do edital, não poderia a Corte a quo, após reconhecer a ilicitude da cláusula editalícia, excluí-la do certame, declarando as autoras vencedoras. Diante do quadro delineado e considerando que a pretensão posta no recurso especial, em princípio, não enseja a incidência das Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a discussão posta nos autos se resume à valoração que o Tribunal de origem fez acerca dos fatos incontroversos, entendo presente o fumus boni iuris no direito vindicado pela requerente. O periculum in mora está fundado no receio de grave lesão ao erário, ao interesse público e de risco de ineficácia da decisão de mérito, tendo em conta que a empresa requerente já havia sido declarada vencedora no certame, tornando-se, assim, imprescindível a suspensão do procedimento licitatório, a fim de que o vício apontado no edital seja devidamente analisado por esta Corte de Justiça. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.029, § 5º, II, do CPC/2015, DEFIRO o pedido de tutela provisória para conferir efeito suspensivo ao agravo em recurso especial interposto pela CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., com a consequente suspensão do cumprimento do acórdão impugnado e da Concorrência CP nº 1622/14, até o julgamento final do apelo extremo. Oficie-se, com urgência, dando ciência do inteiro teor da presente decisão ao Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como ao Juízo de primeiro grau. A Coordenadoria providencie o cumprimento do previsto no § 1º, art. 288, do Regimento Interno desta Casa. Publique-se. Intimem-se as requeridas para que, querendo, manifestem-se. Brasília, 15 de dezembro de 2016. MINISTRO GURGEL DE FARIA Relator
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