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19 de Setembro de 2018
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    Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1284856 PR 2011/0230242-2

    Superior Tribunal de Justiça
    há 2 anos
    Processo
    REsp 1284856 PR 2011/0230242-2
    Publicação
    DJ 01/02/2017
    Relator
    Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

    Decisão

    RECURSO ESPECIAL Nº 1.284.856 - PR (2011/0230242-2) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ RECORRENTE : DEMÉTRIUS FARIAS LOBO ADVOGADO : ROLF KOERNER JUNIOR - PR006247 RECORRIDO : OS MESMOS RECORRIDO : JOÃO SALKOVSKI SOBRINHO ADVOGADO : GUSTAVO MUSSI MILANI E OUTRO (S) - PR032622 DECISÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ e DEMÉTRIUS FARIAS LOBO interpõem recursos especiais, ambos fundados na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele estado (Apelação n. 336.674-9). Depreende-se dos autos que Demétrius Farias Lobo foi condenado, em primeira instância, à pena de 11 anos de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 121, caput, c/c o art. 61, II, g, ambos do Código Penal. Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal estadual, que conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, por maioria, deu-lhe parcial provimento para reduzir a pena do recorrente para 9 anos de reclusão. O Ministério Público estadual suscita violação do art. 59, caput, do Código de Processo Penal, ao argumento de que "é inaceitável o motivo de exclusão da culpabilidade enquanto circunstância judicial negativa usado pelo TJPR. A utilização da previsibilidade objetiva - alusão à capacidade dos instrutores de tiro em geral - ou da previsibilidade subjetiva, concernente aos contornos de capacidade do próprio réu, enquanto referência concreta, são adequados para valorar sua reprovabilidade quanto ao crime doloso de homicídio" (fl. 2.059). Requer o provimento do recurso, "aumentando-se o 'quantum' da pena-base e, por conseguinte, da pena definitiva, reconhecendo a culpabilidade como circunstância judicial desfavorável ao réu" (fl. 2.060). Demétrius Farias Lobo, por sua vez, aponta negativa de vigência ao art. 619 do Código de Processo Penal, por considerar que "as alegações e requerimentos contidos nos embargos de declaração por ele opostos foram ignoradas pelo Tribunal local" (fl. 2.067). Entende também violados os arts. 381, 593, III, d, do Código de Processo Penal, 163 e 458, II, do Código de Processo Civil, assim como os arts. 18, I e II, e 20, § 1º, do Código Penal, sob a alegação de que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos, uma vez que "a prova robusta produzida na ação penal não alimentava o dolo e, em tese, sim a culpa stricto sensu" (fl. 2.073). Alega haver violação dos arts. 484, 564, parágrafo único, e 564, III, k, do Código de Processo Penal diante de nulidade absoluta ocorrida pelos seguintes motivos: "a) a supressão de indagação obrigatória ou não proposição de quesito originário do libelo; b) o prejuízo para a defesa, por confusão não dirimida a que foram induzidos os jurados, matéria de ordem pública; c) a inversão havida na elaboração de quesitos, sobre culpa e exclusão e exculpação de crime" (fl. 2.079). Por fim, afirma haver negativa de vigência do art. 59 do Código Penal, uma vez "que para a fixação da pena-base foram excluídas as consequências judiciais do crime e a culpabilidade das desfavoráveis mais acentuadas, e, mesmo assim, foi ela fixada em 08 (oito) anos de reclusão, quando o exame psicossocial e a conduta social favorecem o acusado e a contribuição da vítima e seus companheiros foi decisiva para que o fato acontecesse" (fl. 2.085). Pugna pelo provimento do recurso para que o acórdão seja anulado pela ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer sua submissão a novo júri, ou, caso mantida a condenação, a adequação e a reforma da dosimetria da pena. Apresentadas as contrarrazões (fls. 2.092-2.095, 2.100-2.121 e 2.131-2.137) e admitidos os recursos (fls. 2.143-2.150), o Ministério Público Federal opinou, às fls. 2.230-2.237, pelo conhecimento e não provimento do recurso defensivo e pelo conhecimento e provimento do apelo ministerial. Decido. I. Admissibilidade dos recursos De início, constato a tempestividade dos recursos especiais interpostos, tanto pela acusação quanto pela defesa, ambos com espeque no art. 105, III, a, da Constituição Federal. Verifico, ademais, o preenchimento dos requisitos constitucionais, legais e regimentais para o processamento dos recursos. Houve o prequestionamento dos temas objeto das impugnações, esgotaram-se os recursos ordinários, indicaram-se os dispositivos de lei federal alegadamente contrariados e expuseram-se os fatos e o direito de modo a permitir o exame das aventadas questões jurídicas. Apenas em relação à tese de decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos não pode ser conhecido o recurso da defesa, porquanto, para sua análise, seria necessária a realização de revolvimento fático-probatório dos autos, inviável em recurso especial, a teor do enunciado da Súmula n. 7 deste STJ. II. Contextualização Demétrius Farias Lobo foi condenado, em primeira instância, à pena de 11 anos de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 121, caput, c/c o art. 61, II, g, ambos do Código Penal. Irresignado, o recorrente interpôs apelação perante o Tribunal local que, unanimemente, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, por maioria, deu parcial provimento para reduzir a pena. Em face do acórdão proferido em apelação, defesa e acusação opuseram embargos de declaração, que foram conhecidos, mas rejeitados. Ainda inconformada, a defesa opôs novos embargos declaratórios, que foram igualmente rejeitados. Feito esse registro, passo ao exame das teses recursais. III. Recurso ministerial contrariedade ao art. 59 do Código Penal O Tribunal a quo, ao afastar a análise desfavorável da culpabilidade, consignou o que se segue (fl. 1.958): Também o fundamento da reprovabilidade da conduta é equivocado, porque, sendo o crime doloso, decorrente da vontade de obter o resultado, o fundamento utilizado foi o relativo a delito culposo "pois sendo ou tendo sido instrutor de tiro deveria saber que o ou os tiros disparados poderiam atingir algum dos ocupantes do veículo que perseguia em vaga suspeita", porquanto está a se referir à imperícia do perito. Na decisão proferida nos embargos de declaração opostos pela acusação, o Desembargador relator salientou que a matéria aumento da censurabilidade da conduta devido às condições pessoais do agente "não foi debatida na sentença, não podendo ser introduzida a debate, por absoluta inadequação a fundamentação vinculada do recurso" (fl. 2.004). Todavia, entendo que a matéria foi analisada na sentença, porquanto o aumento da pena pela análise desfavorável da culpabilidade levou em consideração, justamente, a condição pessoal do réu de ser instrutor de tiro. Dito isso, o Ministério Público sustenta que "a qualidade pessoal do réu deve ser considerada na apreciação da culpabilidade. Faz parte de um seleto grupo de pessoas que é treinada para o uso de arma de fogo em nome da corporação de segurança pública mais importante do país: a polícia militar estadual. Mais: treina os demais integrantes da polícia ostensiva, pois é instrutor de tiro, segundo incontroverso no acórdão" (fl. 2.058). Nesse contexto, conclui que "a exigibilidade de conduta de acordo com o direito se intensifica, aumentando a censura do agente" (fl. 2.058). Entretanto, é que se reconhecer, neste caso, que a questão gira em torno da culpabilidade em sentido estrito, e, portanto, não pode ser avaliada na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Isso porque toda a argumentação da acusação diz respeito à exigibilidade de conduta diversa do acusado, diante do fato objetivo de ser instrutor de tiro. Como cediço, a exigibilidade de conduta diversa é, segundo a concepção tripartida, elemento integrante da estrutura do crime. Já a culpabilidade em sentido lato, se refere à maior ou à menor reprovabilidade do agente pela conduta delituosa praticada. A jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de que "A possibilidade de evitar a conduta típica identifica-se com o conceito de exigibilidade de conduta adversa, elemento integrante da culpabilidade, que não pode ser avaliado negativamente na dosimetria (REsp n. 1197732/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 04/08/2014)" (REsp n. 1.135.435/ES, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., 2/2/2016). Também nesse sentido: [...] 4. A exigibilidade de conduta diversa é elemento que não faz parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, já que, em verdade, é pressuposto da culpabilidade em sentido estrito, terceiro substrato do conceito analítico de crime (HC n. 238.219/PB, relator Ministro Walter de Almeida Guilherme, Desembargador Convocado do TJ/SP, Quinta Turma, DJe 5/11/2014). (HC n. 288.658/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 17/2/2016) Dessa forma, de acordo com a jurisprudência desta Corte, agiu com acerto o Tribunal de origem ao afastar a valoração negativa da culpabilidade na dosimetria da pena. IV. Recurso da defesa a) Violação do art. 619 do CPP Alega o recorrente que o Tribunal a quo não analisou as seguintes teses levantadas por ele em seus embargos de declaração (fl. 2.068): (a) a ausência de apreciação da questão referente à participação nociva da vítima no evento, comportamento que foi decisivo para o desencadeamento da ação policial discutida nos autos e que deveria ter sido analisado de acordo com o que exige o art. 59, do Código Penal, mas não o foi, o que revela omissão; (b) a contradição em fixar-se a pena base em 8 (oito) anos de reclusão, quando exame psicossocial realizado nos autos e a conduta social do recorrente o favoreciam, também a contribuição decisiva da vítima e seus companheiros para que o fato acontecesse; (c) o julgamento do caso criminal calcado em infração culposa e não dolosa, como contraditoriamente concluiu para excluir, quando não poderia excluir, a incidência da regra do art. 593, inc. III, alínea d, do Código de Processo Penal (decisão manifestamente contrária à prova dos autos); (d) a omissão em se afastar "a descriminante putativa que restou invocada como alternativa, haja vista, especialmente, a simulação levada a efeito pelo recorrente", causa desculpante sobre a qual a impugnada decisão nada falou a respeito. Simplesmente se reportou a texto do próprio acórdão que a ela não se liga, direta ou indiretamente, pelo que se afigurava necessário esclarecer a questão nos autos do processo; (e) a omissão do julgado na parte em que nele se sustentou estar preclusa nos autos a matéria relativa dos quesitos e sua confecção, desconsiderando-se importantes fundamentos a respeito de nulidade absoluta, e, no mesmo ponto, a contradição em entender-se no acórdão que à luz do art. 417, do Código de Processo Penal, o libelo deve conter a exposição, deduzida por artigos, do fato criminoso, quando na decisão o dolo eventual não foi perguntado aos jurados ou por eles desclassificado. A Corte local rejeitou os primeiros aclaratórios da defesa e registrou o que se segue (fls. 2.011-2.016): Neste aspecto, há que se esclarecer, de início, que o embargante, ao apresentar suas razões de apelação, limitou-se a arguir as nulidades apontadas no relatório de fls. 1.612/1.613, não reservando, absolutamente, o menor argumento acerca do mérito da questão, de modo que, aproveitando que o acórdão, em seu item 8 como não poderia deixar de fazê-lo , examinou a respectiva matéria, ele, agora, resolveu fazer uma incursão acerca do assunto, impugnando a argumentação oferecida, com o nítido propósito de corrigir o que, no seu entender, importou em equívoco de julgamento. [...] A decisão, além de tudo, no apontado item 8, procurou mostrar - em que pesem as limitações do relator - que os elementos probatórios colhidos nos autos autorizavam, perfeitamente, o veredicto condenatório observado, não havendo em consequência, o que se a falar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos. [...] 4. Não vejo, por outro lado, qualquer contradição no decisum impugnado, pois, segundo ensina o Professor Reis Friede, em seus Comentários, Editora Forense Universitária, 1ª edição, página 2.372, "diz-se contraditória a decisão judicial que traz na fundamentação afirmações inconciliáveis", ou seja, há que haver contradição entre fundamentos do próprio julgado e não, como argumentou o embargante, entre o contido na decisão e a declaração de voto, a qual, ressalte-se, tratou exclusivamente da aplicação da pena. Conforme se observa da ata do julgamento (fls. 1.451), o acusado, no plenário do Júri, sustentou a tese da "desclassificação do delito de homicídio para o culposo por imprudência e imperícia e alternativamente a (do) estrito cumprimento do dever legal putativo", e o acórdão, depois de analisar as provas constantes do processo, concluiu que "não se observa, com efeito, a existência de imprudência ou imperícia na conduta do apelante e, muito menos a descriminante putativa que restou invocada como alternativa, haja vista, especialmente, a simulação levada a efeito pelo recorrente, acima consignada". A decisão, assim, longe de apresentar fundamentos calcados em infração culposa, como disse os embargos, a afastou definitivamente. 5. Com relação às nulidades, que diziam respeito a defeitos no questionário, o julgado as respondeu nos itens 4, 5, 6 e 7, registrando, inicialmente, a preclusão da matéria, e, depois, "até por amor ao debate" (fls. 1.623), a total improcedência das alegações. Estes assuntos, como é obvio, não podem ser reexaminados em embargos de declaração, tal como ficou registrado acima (item 3). Opostos novos embargos de declaração, assim se manifestou o Tribunal de origem (fls. 2.038-2.043): O acórdão, assim, analisou perfeitamente a "contribuição da vítima para com a ocorrência dos fatos discutidos nos autos", como reclama o embargante, chegando a conclusão de que ela nada fez, pois consignou que ela e os seus amigos "foram seguidos, por várias quadras, por uma viatura da Polícia Militar, até que, em determinado momento, os ocupantes do carro policial acionaram o giroflex e, em seguida, sem qualquer outra ação que desse a entender a ocorrência de uma abordagem, tanto que nem ligaram a sirene (fls. 92), o recorrente efetuou dois disparos, tendo um deles atingido o ofendido Luciano Salkovsk, produzindo-lhe os ferimentos descritos no laudo de fls. 422/423, os quais causaram-lhe a morte". Não é possível que o embargante queira que tal análise seja feita segundo as versões apresentadas por ele no curso do processo, pois, nesta hipótese, deveria, ao menos, indicar qual delas, se aquela apresentada inicialmente, em que "orientou os PM sobre o que deveriam dizer na Delegacia, dizendo que deveriam contar a história de que os integrantes do Gol tinham atirado contra a viatura, fazendo com que os PM revidassem a agressão (fls. 42)", e confirmada por ele na Sala de Imprensa da Polícia, em que "sustentou que o primeiro disparo partiu do Gol e que aprendeu na Academia que nestas situações o revide é questão de honra" (publicado no Jornal Gazeta do Povo, desta Capital, em 20/07/1995, 42ª página, e está encartado nos autos a fls. 373), ou seja, em que procurava simular uma história para justificar o seu ato, ou então, aquela em que, após a verdade vir à tona, procurou dizer que efetuou o disparo para o pneu do veículo ocupado pela vítima. O acórdão, aliás, fala nas duas versões, mostrando que, em relação a primeira - aquela da armação -, a verdade prevaleceu imediatamente, e que, quanto a outra, não encontra ela qualquer apoio no processo, pois fez consignar que "a trajetória do disparo efetuado do disparo efetuado pelo apelante, por outro lado, contraria a sua alegação posterior, sustentada após o desmonte da primitiva versão, de que efetuou o tiro em direção ao pneu do automóvel, vez que o respectivo orifício localizou-se um pouco acima da lanterna traseira (fls. 279), ou seja, bem distante do local pretendido, o que não é próprio de um Instrutor"na matéria de Armamento e Tiro", como registra a sua ficha funcional (fls. 156), circunstância, aliás, que o impede, por motivos óbvios, de arguir, em seu favor, a ocorrência de imperícia" (fls. 1.629). 4. No tocante a alegada contradição, o acórdão proferido nos primeiros embargos a afastou por inteiro, tal como constou em seu item 4, cujo teor é o seguinte: [...] E, para completar, registrou, como se vê facilmente acima, que não houve nenhuma argumentação acerca da figura culposa, e, para tanto, disse que "a decisão, assim, longe de apresentar fundamentos calcados em infração culposa, como disse os embargos, a afastou definitivamente". 5. O embargante quer, também, que seja retificado o dispositivo legal citado no item 8 do decisum, em que fez constar, equivocadamente, o "artigo 594", quando, na verdade, queria se referir ao artigo 593. O erro material é evidente, vez que a citação foi efetuada na ocasião em que se observou a necessidade de examinar o mérito da questão, consignando que, embora sem a apresentação das respectivas razões, a análise se fazia necessária, já que, ao propor o recurso, o acusado havia invocado todas as hipóteses de cabimento da apelação em caso de Júri e, assim, passou-se, por todo o item 8, a conhecer da matéria de fundo. Nestas condições, referindo-se ao artigo 594 ou ao 593 (claro que queria se referir a este, pois é o que cuida do apelo no Júri), não importa, a verdade é que o acórdão respondeu a tudo que devia ser respondido - ao menos, neste aspecto, não há a menor reclamação, a não ser a "correção de apontado erro material" (fls. 1.702) -, mas sem qualquer efeito prático, numa clara demonstração de que, com tal alegação, pretendeu, tão somente, prolongar o debate. 6. Ao examinar os embargos de declaração de fls. 1.647/1.668 não observei, data venia, nenhuma omissão, obscuridade ou contradição - o julgado afastou as preliminares, esmiuçou a prova e entendeu correta a pena aplicada (no que fui vencido) -, e, para dizer isso, sem ser indelicado, fiz consignar, nas entrelinhas, que, quem sabe, a falta de entendimento de parte do embargante decorria das "limitações do relator", porém, agora, diante dos rumos adotados, quero deixar bem claro que não tive a menor dificuldade para analisar a matéria contida no processo e que enfrentei todas as questões arguidas, e até o que não foi alegado, como se viu acima. A utilização de tal expressão, com o sentido que se procurou emprestar, não configura, absolutamente, a omissão apontada. Com efeito, como bem observado pela Corte de origem, as razões de apelação do ora recorrente restringiram-se às alegações de nulidades nas quesitações, e, em momento algum, disseram respeito às questões de mérito. Dito isso, entendo que não houve nenhuma omissão, obscuridade ou contradição nas decisões recorridas. Isso porque, com relação à tese (a), o Desembargador relator, à fl. 2.038, esclareceu que a vítima nada fez que contribuísse para a ocorrência do crime. A tese (b), que diz respeito à análise da conduta social do acusado, não foi deduzida em apelação, constituindo inovação de fundamento em embargos de declaração. A contradição alegada na tese (c) foi analisada na decisão recorrida e rechaçada, porquanto o Tribunal, fundamentadamente, concluiu haver provas suficientes para amparar a decisão dos jurados. Quanto à tese (d), também não foi alegada em apelação, o que, em embargos de declaração, consiste em inovação de fundamento. Também não houve a omissão alegada na tese (e), diante do fato de que o relator dos embargos analisou diretamente a alegação e concluiu que o desejo do embargante era apenas o reexame das matérias em embargos de declaração. No mais, o que se percebe, na verdade, é que a irresignação do embargante se resume ao seu mero inconformismo com o resultado do julgado, que lhe foi desfavorável; não há nenhum fundamento que justifique a oposição dos embargos de declaração, que se prestam tão somente a sanar eventual omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade do julgado, e não a reapreciar a causa. Nesse sentido: [...] Inexistentes as eivas do art. 619 do CPP, o recurso de embargos não se afigura meio idôneo para o reexame da matéria decidida, tampouco serve ao intuito de fazer prevalecer certo ponto de vista do embargante. Estando a decisão firme em seu núcleo de fundamentação, é de se ter por desnecessária a ampliação da controvérsia por meio da extensão de tema por ele abrangido, somente para atender ao desejo da parte. Os embargos não se prestam a esclarecer, como via de prequestionamento, temas constitucionais, sobretudo se não correspondentes com o quanto discutido e aprofundadamente debatido. Embargos rejeitados. (EDcl no AgRg nos EDcl nos EREsp n. 1.007.281/ES, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, CORTE ESPECIAL, DJe 12/8/2011). IV. b) Violação dos arts. 381, 593, III, d, do CPP, 163 e 458, II, do CPC de 1973 e 18, I e II, e 20, § 1º, do CP O recorrente sustenta que os jurados decidiram contrariamente às provas dos autos, porquanto, em síntese, entenderam haver dolo em sua conduta, quando na verdade, estaria provado que agiu com culpa consciente. Pela leitura dos trechos transcritos, observo que o Tribunal a quo considerou que não houve a alegada contrariedade às provas dos autos e apontou as seguintes situações para embasar seu entendimento: depoimentos dos jovens que se encontravam na companhia da vítima (fl. 1.950), do próprio acusado (fl. 1.951) e de outras testemunhas (fl. 1.951) e laudo de exame em veículo a motor (fl. 1.952). Por fim, o referido Tribunal concluiu que "a prova, [...], é abundante e ampara, [...], a decisão dos srs. juízes de fato, pois, [...], não se observa, com efeito, a existência de imprudência ou imperícia na conduta do apelante" (fl. 1.952). Dessa forma, percebo que o Tribunal local indicou a existência de lastro probatório a embasar a escolha do Júri pela tese de que o acusado agiu com dolo eventual, e não com culpa consciente, como sustenta a defesa. Analisar a demanda, de modo a verificar se o acusado agiu com culpa ou com dolo, e nessa extensão, entender que os jurados decidiram contra as provas dos autos, demandaria grande revolvimento fático-probatório, providência obstada pela Súmula n. 7 deste STJ. Assim tem entendido esta Corte: [...] 1. É de competência da Corte Popular a conclusão de que o agente agiu com dolo eventual ou culpa consciente ao cometer homicídio dirigindo embriagado. 2. Necessário incursão na seara fático-probatória para desclassificação do delito de homicídio doloso para culposo, providência obstada pela Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 785.661/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 2/2/2016) IV. c) Violação dos arts. 484, 564, parágrafo único, e 564, III, k, do CPP Segundo a defesa, haveria nulidade do julgamento pelo Júri ante a ausência de quesito acerca do dolo eventual. Aduz que, uma vez que o dolo foi manejado no libelo, o Tribunal estaria obrigado a articular perguntas a esse respeito, o que não foi feito, situação que ensejaria a nulidade do julgamento. Com respeito às alegações da defesa, assim se pronunciou o Tribunal a quo (fls. 1.944-1.948): As alegações relativas às nulidades, que dizem respeito a defeitos nos quesitos, não merecem ser conhecidas. De fato, conforme se observa da ata (fls. 1451), o magistrado singular cumpriu integralmente com o disposto no artigo 479 do Código de Processo Penal, pois ficou registrado que ele leu "os quesitos formulados, explicando a significação dos mesmos e as consequências das respostas negativas e afirmativas", com a complementação de que "as partes concordaram com a formulação dos quesitos", ou seja, o apelante não impugnou as perguntas apresentadas - ao contrário, concordou com elas -, deixando transcorrer in albis, assim, a oportunidade própria, o que importa em preclusão, na forma do artigo 571, inciso VIII, da legislação processual penal acima [...] Não conheço, portanto, das nulidades apontadas no recurso. 5. Tais alegações, contudo, vale destacar, até por amor ao debate, são totalmente infundadas. De fato, segundo estabelece o artigo 417 do Código de Processo Penal, o libelo deve conter (I) "o nome do réu", (II) "a exposição, deduzida por artigos, do fato criminoso", e (III) "a indicação das circunstâncias agravantes, expressamente definidas na lei penal, e de todos os fatos e circunstâncias que devam influir na fixação da pena", de modo que não havia, absolutamente, necessidade de se estabelecer um quesito relativo ao elemento subjetivo do tipo, especialmente porque, em razão de expressa disposição constitucional, só são encaminhadas a julgamento pelo Tribunal do Júri os crimes dolosos contra a vida. A articulação desnecessária de uma questão relativa ao dolo eventual, como se observa na peça acusatória, não importa em nulidade, uma vez que, na sequência, o Dr. Juiz de Direito acabou sanando a irregularidade, com a adequada elaboração dos quesitos. [...] No caso, além de tudo, os senhores jurados foram perguntados, nos quesitos nº 3 e 4, acerca da forma culposa, de modo que, uma vez negados, como foram, restou induvidosa a modalidade dolosa. [...] Nestas condições, mesmo que se admita que, uma vez constante do libelo, tal questão deveria ser considerada, o que se faz apenas para argumentar, ainda assim não haveria nulidade, pois, diante do resultado obtido nos quesitos acima (3º e 4º), que, diga-se, deviam anteceder aos da acusação (art. 484, III, do CPP), a pergunta reclamada seria julgada prejudicada, na forma do artigo 490 da citada legislação processual, pois, insisto, se os jurados negaram os quesitos relativos à desclassificação, é porque reconheceram que a conduta foi dolosa (art. 18, I, CP). Em que pesem as palavras da defesa, esta Corte Superior de Justiça tem decidido que "Se a tese da defesa é desclassificação para homicídio culposo, sem negativa de autoria, mostra-se correta a quesitação em que logo após os quesitos sobre o fato principal (materialidade, autoria e letalidade) vêm as perguntas sobre as formas de culpa, não havendo nulidade em face da ausência de quesito específico sobre dolo eventual" (HC n. 81.522/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., 28/5/2015). Esse é exatamente o caso dos autos. Dos trechos transcritos, bem como da análise dos quesitos para o julgamento, à fl. 1.745, observo que o Juiz sentenciante, após formular os quesitos relativos ao fato delituoso, questionou os jurados a respeito da tese de crime culposo. Não há, portanto, a alegada nulidade. Ademais, o Tribunal a quo entendeu que a matéria estaria preclusa, diante do fato de que a defesa "não impugnou as perguntas apresentadas ao contrário, concordou com elas , deixando transcorrer in albis, assim, a oportunidade própria" (fl. 1.944). Assim também compreende este Superior Tribunal: [...] 3. A impugnação à formulação dos quesitos deve ocorrer no julgamento em Plenário, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal, ressalvadas as nulidades absolutas, não configuradas na hipótese. Precedentes da Suprema Corte e deste Tribunal. [...] 11. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, para reduzir a pena aplicada ao Paciente, nos termos explicitados no voto. (HC n. 209.838/GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 19/11/2013) IV. d) Violação do art. 59 do Código Penal O recorrente, ainda, entende haver violação do art. 59 do Código Penal porque a não contribuição da vítima para o crime foi circunstância judicial valorada em seu desfavor. Para tanto, tenta demonstrar que o comportamento da vítima foi essencial para a ocorrência do evento delituoso. Quanto à concorrência da vítima para a existência do crime, o Juiz de primeiro grau a considerou como circunstância judicial desfavorável ao recorrente nos seguintes termos (fl. 1.752): [...] finalmente, as consequências sempre graves neste tipo de crime, com a perda da vida de um jovem estudante de vinte (20) anos de idade, que não tinha envolvimento com qualquer infração penal, apenas passeava com os amigos em veículo cuja irregularidade, a princípio, era a inexistência de vidro traseiro, para ser confundido com veículo roubado de placa definida, sem o necessário cotejo de ambas, não tendo a vítima, portanto, contribuído para tão trágico fim. [...] O Tribunal a quo, ao analisar a dosimetria operada, concluiu pelo afastamento da desfavorabilidade das consequências do crime e da culpabilidade, mantendo a análise negativa da personalidade, da conduta social, das circunstâncias do delito e da não contribuição da vítima, de forma que sua pena-base foi reduzida para 8 anos de reclusão. Inicialmente, importante ressaltar que, uma vez que as instâncias ordinárias assentaram que a vítima não contribuiu com o delito, concluir de maneira diversa demandaria análise fático-probatória dos autos, providência inviável em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 deste STJ. Entretanto, "De acordo com o entendimento desta Corte Superior, o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente: ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição. Precedentes." (REsp n.1284562/SE, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 17/5/2016). Assim, diante da conclusão das instâncias ordinárias de que a vítima não contribuiu para o delito, o comportamento da vítima como circunstância judicial desfavorável ao recorrente, deve ser afastado. V. Nova dosimetria Com vistas ao estabelecimento de nova dosimetria, verifico que a reprimenda-base do recorrente foi fixada, para o crime de homicídio simples, em 8 anos de reclusão. Em outras palavras, levando-se em conta a pena mínima atribuída ao crime em questão 6 anos , o Desembargador relator do voto vencedor acresceu a pena-base em 6 meses para cada uma das quatro circunstâncias valoradas negativamente: personalidade, conduta social, circunstâncias e comportamento da vítima. Diante do afastamento da valoração desfavorável do comportamento da vítima, estabeleço a pena provisória em 7 anos e 6 meses de reclusão. Na segunda fase, mantenho o aumento da pena, já estipulado pelo Juiz, em 1 ano, ante a agravante da violação de dever funcional. Nesse contexto, fixo a pena em 8 anos e 6 meses de reclusão e a torno definitiva, na ausência de causas de diminuição ou de aumento da pena. Mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena. VI. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 34, XVIII, b, parte final, do RISTJ, nego provimento ao recurso do Ministério Público. Quanto ao recurso da defesa, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 34, XVIII, a, do RISTJ, dele conheço parcialmente e, nessa extensão, com base no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 34, XVIII, c, parte final, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso, para reduzir a reprimenda do recorrente ao patamar de 8 anos e 6 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado para o cumprimento da pena. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 13 de dezembro de 2016. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ