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24 de Agosto de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1163020 RS 2009/0205525-4 - Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
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Inteiro Teor

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Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 9
RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009⁄0205525-4)
RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA
RECORRENTE : RANDON S⁄A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES
ADVOGADO : MARCOS SPADA ALIBERTI E OUTRO (S) - SC018539
RECORRIDO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR : HOMERO SO JOBIM NETO E OUTRO (S) - RS020098
EMENTA
TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO.
1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87⁄1996.
2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão⁄distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.
3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074⁄1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas – de geração, transmissão e distribuição – entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.
4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão⁄distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.
5. Recurso especial desprovido.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Benedito Gonçalves, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (voto-vista), negar provimento ao recurso especial nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves (voto-vista) e Sérgio Kukina (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 21 de março de 2017 (Data do julgamento).

MINISTRO GURGEL DE FARIA

Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009⁄0205525-4)
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA (Relator):

Trata-se de recurso especial interposto por RANDOM S.A. IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES, fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (e-STJ fl. 197):

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE O CUSTO DO USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA CONSUMIDA. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REALIZADAS POR EMPRESAS DISTINTAS.
1. O consumidor – contribuinte de fato – é parte ativa legítima para pleitear cessação da cobrança de ICMS nas faturas que lhe são apresentadas para pagamento.
2. O mandado de segurança constitui ação adequada para fazer cessar inclusões ilegais de ICMS nas contas de energia elétrica.
3. A base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica inclui os custos de geração, de transmissão e de distribuição, na medida do consumo do usuário.
APELAÇÃO DESPROVIDA POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR.

Nas suas razões (e-STJ fls. 214⁄222), a empresa, além de divergência jurisprudencial, aponta violação dos arts. 13, § 1º, II, a, da Lei Complementar n. 87⁄1996 e 110 do CTN. Sustenta, em síntese, que não é exigível dos consumidores de energia elétrica adquirida no mercado livre o ICMS sobre a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição (TSUD), pois esse imposto somente "incide sobre a energia elétrica, não sobre tarifas relativas à estrutura física correlata". Aduz que "a celebração de contratos possibilitando o uso dos sistemas de distribuição não consubstancia fato gerador do imposto, assim como a mera circulação física ou econômica é irrelevante para configurar o seu fato gerador".

Contrarrazões apresentadas pela Fazenda Pública às e-STJ fls. 235⁄246, pelas quais defende que a tarifa questionada "é calculada com base em efetiva circulação de energia elétrica, o que mostra que, na realidade, [a impetrante] pretende conferir ao Judiciário um poder reservado ao legislador, qual seja, o de reduzir a base de cálculo, o que implicaria afronta direta ao inciso I (a contrario sensu) e ao § 6º do artigo 150 da Constituição Federal, bem como ao § 1º do artigo 97 (a contrario sensu), ao inciso II do artigo 111 e ao artigo 176 do Código Tributário Nacional". Afirma, ainda, que "a TUSD e os encargos de conexão compõem o preço, sobretudo como efeitos do necessário ressarcimento do custo da energia, a ser arcado pelo consumidor final como ônus econômico da aquisição da mercadoria. Todas as parcelas formadoras do custo da mercadoria efetivamente consumida compõem o valor da operação final e esta é a base de cálculo do ICMS".

Juízo positivo de admissibilidade pelo Tribunal de origem às e-STJ fls. 248⁄250.

Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso (e-STJ fls. 259⁄263).

O então relator, em. Ministro Olindo Menezes (desembargador convocado do TRF 1ª Região), com base na jurisprudência desta Corte Superior, deu provimento ao apelo nobre da contribuinte (e-STJ fls. 269⁄271).

Irresignado, o ente público interpôs agravo regimental (e-STJ fls. 464⁄489).

Os autos foram a mim atribuídos em 1º⁄03⁄2016 (e-STJ fls. 491).

Em razão da importância do tema e da relevância dos argumentos suscitados por ambas as partes, reconsiderei a decisão de e-STJ fls. 269⁄271, para determinar o julgamento do recurso diretamente pelo Colegiado (e-STJ fls. 492⁄494).

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009⁄0205525-4)
VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA (Relator):

Inicialmente, destaco que o Plenário do STJ decidiu que “aos recursos interpostos com fundamento no CPC⁄1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado Administrativo n. 2).

Considerando que, in casu, a matéria suscitada foi suficientemente prequestionada junto à instância de origem e que se encontram preenchidos os demais pressupostos processuais, conheço do recurso especial para, ao cabo, aplicar o direito à espécie.

Conforme relatado, por meio do presente recurso especial discute-se se a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD – que é paga pelo consumidor que adquire energia elétrica diretamente dos agentes de comercialização ou de geração no mercado livre de energia elétrica – sofre a incidência do ICMS e⁄ou compõe a sua base de cálculo.

Especificamente no caso dos autos, tem-se que a empresa contribuinte contratou a compra da energia elétrica com a Tractebel Energia S.A. e a sua distribuição com a Rio Grande Energia S.A. (RGE).

Pois bem. Como é cediço, a atual legislação de regência do setor elétrico brasileiro permite que grandes consumidores de energia elétrica possam escolher livremente a empresa geradora e⁄ou comercializadora que lhes apresenta oferta mais vantajosa, não estando mais vinculados às condições de fornecimento de energia elétrica estabelecidas para o público em geral pela concessionária distribuidora local.

Sobre a diferenciação das operações de energia elétrica envolvendo os "consumidores cativos" e "os consumidores livres", explica o Professor Roque Antonio Carraza:

Até passado recente a energia elétrica era produzida e distribuída por empresas estatais aos consumidores finais, que a elas estavam cativos , não podendo, destarte, negociar os preços praticados.
O modelo esgotou-se na década de 90 do século passado. Com a crise no setor energético e o próprio aquecimento da economia, causado pelo Plano Real , foi necessário encontrar alternativas capazes de expandir o setor, inclusive com o aporte de capitais privados e o ingresso de novos agentes no mercado.
Efetivou-se, pois, uma ampla reforma no segmento, e o Poder Público passou a apenas orientar e fiscalizar a prestação de serviços de fornecimento de energia elétrica, agora a cargo de agentes desse setor, que foram divididos por atividades (geração, transmissão, distribuição e comercialização da energia elétrica).
Também se estimulou a livre concorrência, isto é, a competição entre as empresas dos setores de geração e comercialização de energia elétrica.
Mais especificamente, separam-se as atividades de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica e abriu-se a possibilidade de esta mercadoria ser negociada livremente pelos grandes consumidores, que, assim, desvinculam-se dos concessionários distribuidores (titulares de determinadas áreas geográficas de concessão e, até então, únicos responsáveis pelo fornecimento de energia elétrica aos usuários nelas instalados) e puderam adquirir o produto de quem lhes dessa maiores vantagens econômicas.
Para que melhor se compreenda: atualmente as distribuidoras atendem ao "mercado cativo" (pequenos e médios consumidores, que não podem escolher livremente os seus fornecedores de energia elétrica) e ao "mercado livre" (grandes consumidores aos quais a legislação faculta escolherem seus fornecedores, valendo-se de critérios empresariais).
Quando as distribuidoras atendem aos "consumidores cativos" são por eles remuneradas por meio de tarifas ( tarifas de energia e tarifas de fio ) e são responsáveis, na condição de substitutas tributárias, pelo recolhimento do ICMS-Energia Elétrica.
Já, quando as distribuidoras atendem aos consumidores livres limitam-se a receber as tarifas de fio , cobradas pela utilização das infraestruturas de transmissão e⁄ou distribuição ( TUST⁄Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e⁄ou TUSD⁄Tarifa do Sistema de Distribuição ).(In ICMS, 17ª ed., Ed. Malheiros: São Paulo, 2015, p. 332⁄333).

Sob o aspecto normativo, a possibilidade de escolha das empresas geradoras ou comercializadoras encontra-se positivada no art. 15 da Lei n. 9.074⁄1995, que está assim grafado:

Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 Kw, atendidos em tensão igual ou superior a 69 Kv, que podem optar por contratar seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia elétrica.

Já a previsão legal da tarifa em apreço encontra-se no § 6º desse mesmo artigo, in verbis:

§ 6º. É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.

A propósito, cabe registrar que o Conselho Nacional de Política Fazendária, por meio do Convênio ICMS n. 117⁄2004, atribui "ao consumidor livre conectado à rede básica a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido pela conexão e uso dos sistemas de transmissão de energia elétrica" (Cláusula primeira).

Pois bem. Não desconheço o entendimento da doutrina e da jurisprudência do STJ pela inexigibilidade do ICMS sobre a TUST e a TUSD, ao fundamento de que essas tarifas remuneram o exercício de uma atividade meio de "transporte de energia elétrica" que foge ao espectro de incidência do tributo. A título ilustrativo, cito os seguintes precedentes de ambas as Turmas de Direito Público:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83⁄STJ.
[...]
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162⁄MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄08⁄2012, DJe 24⁄08⁄2012.).
[...] (AgRg no AREsp 845.353⁄SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05⁄04⁄2016, DJe 13⁄04⁄2016).
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166⁄STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162⁄MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24⁄08⁄2012.
[...] (AgRg no REsp 1.278.024⁄MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 07⁄02⁄2013, DJe 14⁄02⁄2013).

Ocorre que, depois de refletir mais detidamente, constatei que a controvérsia também pode ser analisada por outro enfoque, o qual leva a conclusão diversa daquela até o momento alcançada.

O fato gerador do ICMS em questão diz respeito à circulação jurídica da energia elétrica fornecida ao consumidor "livre".

Em razão de sua peculiar realidade física, sabe-se que a circulação da energia elétrica se dá com a ocorrência simultânea de sua geração, transmissão, distribuição e consumo, concretizando-se em uma corrente elétrica que é acionada quando do fechamento do circuito físico existente desde a fonte geradora até a unidade do usuário.

A esse respeito, mais uma vez, louvo-me do ensinamento do Professor Roque Carraza:

Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).
Portanto, apenas por "ficção" é que se pode entrever, na "circulação" de energia elétrica, duas operações distintas: uma, da fonte geradora à rede distribuidora; outra, desta ao consumidor final.
Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma , tendo por único sujeito passivo o consumidor final.
O elo existente entre a usina geradora e empresa distribuidora não tipifica, para fins fiscais, operação autônoma de circulação de energia elétrica. É, na verdade, o meio necessário à prestação de um único serviço público, ao consumidor final, abrindo espaço à cobrança, junto a este, de um único ICMS". (Obra citada, p. 328).

Essa realidade física revela, então, que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo.

Não trata a etapa de transmissão⁄distribuição de mera atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.

Nessa esteira, cabe salientar que a Constituição Federal, no art. 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao tratar da responsabilidade tributária das concessionárias distribuidoras em relação aos consumidores que hoje permanecem"cativos", deixou claro que todas as etapas do processo de fornecimento da energia elétrica devem ser consideradas na composição do preço final da mercadoria a ser suportada pelo usuário. Confira-se esse comando constitucional:

§ 9º. Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local deva ocorrer essa operação. (Grifos acrescidos).

Essa regra veio a ser ratificada pela Lei Complementar n. 87⁄1996, em seu art. , § 1º, II.

Frise-se que a abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074⁄1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo.

Digo isso porque essa lei, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas, de geração, transmissão e distribuição, entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.

A circunstância de o" consumidor livre "ter de celebrar um contrato com empresa de geração, em relação à" tarifa de energia ", e outro com empresa de transmissão⁄distribuição, em relação à" tarifa de fio ", tão somente exterioriza a decomposição do preço global do fornecimento, não desnaturando o fato gerador da operação.

Nessa esteira, destaco que"a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se (...) da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto e dos seus efeitos"(art. 118, I, do CTN).

Ponderados esses elementos, tenho que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TSUD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87⁄1996.

Por outro lado, a exclusão dessa tarifa da base de cálculo do tributo, além de implicar flagrante violação ao princípio da igualdade, prejudica a concorrência, o que é expressamente vedado pelo art. 173, § 4º, da Carta Política.

Explico.

Embora materialmente não exista diferença na operação de fornecimento de energia elétrica, enquanto o" consumidor cativo ", que não tem o direito de escolha de quem comprar a energia elétrica, permanecerá pagando o ICMS sobre o preço final da operação, que engloba o custo de todas as fases, o" consumidor livre ", além de poder barganhar um melhor preço das empresas geradoras⁄comercializadoras, recolherá o tributo apenas sobre o preço dessa etapa da operação.

Ilustrativamente, poderemos ter, em uma área geográfica atendida por uma mesma distribuidora, o" consumidor cativo "pagando o ICMS sobre a" tarifa de energia ", no valor hipotético de R$ 5,00, e mais sobre a" tarifa de fio ", também no valor hipotético de R$ 5,00, ou seja, recolhendo o tributo sobre o preço final de R$ 10,00. Já o consumidor livre sediado na mesma localidade poderá negociar a" tarifa de energia "por valor hipotético de R$ 3,00 e arcar com a mesma" tarifa de fio "de R$ 5,00, sendo que, excluída esta da base de cálculo, ao final pagará ICMS apenas sobre R$ 3,00.

A propósito, ressalto a dimensão econômica da rubrica em discussão, a qual pode ser aferida, exemplificadamente, da conta de energia elétrica de e-STJ fl. 38, na qual consta que, de um total de R$ 170.074,71, a parcela referente ao Encargo do Uso do Sistema de Distribuição corresponde a R$ 45.743,69.

Ora, não é possível admitir-se que a modificação da regulamentação do setor elétrico permita tratamento tributário diferenciado para contribuintes que se encontram em situação semelhante, no tocante à aquisição de uma mesma riqueza, qual seja, a energia elétrica.

Por fim, cumpre lembrar que o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão⁄distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores que arcam com o tributo sobre o" preço cheio "constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2009⁄0205525-4
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.163.020 ⁄ RS
Números Origem: 10701063673 70023414949 70029777455
PAUTA: 15⁄09⁄2016 JULGADO: 15⁄09⁄2016
Relator
Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro SÉRGIO KUKINA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ALCIDES MARTINS
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : RANDON S⁄A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES
ADVOGADO : MARCOS SPADA ALIBERTI E OUTRO (S) - SC018539
RECORRIDO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR : HOMERO SO JOBIM NETO E OUTRO (S) - RS020098
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias
SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr. RENATO MARCON, pela parte RECORRENTE: RANDON S⁄A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES e o Dr. ERNESTO JOSÉ TONIOLO, pela parte RECORRIDA: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após o voto do Sr. Ministro Relator negando provimento ao recurso especial, pediu vista antecipada a Sra. Ministra Regina Helena Costa. Aguardam os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina (Presidente).
RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009⁄0205525-4)
RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA
RECORRENTE : RANDON S⁄A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES
ADVOGADO : MARCOS SPADA ALIBERTI E OUTRO (S) - SC018539
RECORRIDO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR : HOMERO SO JOBIM NETO E OUTRO (S) - RS020098
VOTO-VISTA
A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA REGINA HELENA COSTA:
Solicitei vista dos autos para examiná-los com maior detença.
A empresa RANDON S⁄A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES interpôs recurso especial contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em julgamento de apelação, por maioria, assim ementado (fl. 197e):
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE O CUSTO DO USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA CONSUMIDA. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REALIZADAS POR EMPRESAS DISTINTAS.
1. O consumidor – contribuinte de fato – é parte ativa legítima para pleitear cessação da cobrança de ICMS nas faturas que lhe são apresentadas para pagamento.
2. O mandando de segurança constitui ação adequada para fazer cessar inclusões ilegais de ICMS nas contas de energia elétrica.
3. A base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica inclui os custos de geração, de transmissão e de distribuição, na medida do consumo do usuário. APELAÇÃO DESPROVIDA POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR.
Na origem, narrou a petição inicial do mandado de segurança preventivo:"[...] conforme consta nas contas de energia elétrica, o ICMS vem incidindo não apenas sobre a energia efetivamente consumida, mas também sobre as tarifas devidas a título de uso dos sistemas de distribuição e sobre os encargos de conexão, tributação esta que não encontra qualquer amparo legal [...]"(fl. 03e).
Dessa forma, requereu a Impetrante"a concessão da segurança para declarar a inexigibilidade do ICMS sobre a TUSD e encargos de conexão, porquanto não se constituem em hipótese de incidência do referido tributo"(fls. 16⁄17e).
A sentença denegou a ordem (fls. 149⁄152e), tendo sido mantida pelo Tribunal a quo , consoante apontado.
No presente recurso especial, interposto com amparo no art. 105, III, a e c , da Constituição da República, mediante o qual se aponta, além de divergência jurisprudencial, ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, nos seguintes termos:
- Arts. 13, II, a , da LC n. 87⁄96 e 110 do CTN –"Não se pode, como quer fazer crer a decisão recorrida, entender que a TUSD deve compor o valor final da operação para efeitos do cálculo e cobrança do ICMS. Com efeito, o ICMS incide sobre a energia elétrica, não sobre tarifas relativas à estrutura física correlata. Há distinção entre a destinação das rubricas. Não se pode, à toda evidência, por ficção, realizar equiparação, sob pena de tratar identicamente a energia elétrica em si e a tarifa de uso dos sistemas de distribuição ou os outros desembolsos congêneres. Entender em sentido contrário a essa premissa, além de ir de encontro à melhor interpretação e aplicação do artigo 13, § 1º, inciso II, 'a', da LC nº 87⁄96, é negar vigência ao artigo 110, do CTN [...]"(fl. 217).
Postula, ao final, o provimento do recurso especial para"[...] que se determine a incidência do ICMS apenas sobre a energia elétrica efetivamente utilizada pela empresa recorrente, e não sobre a TUSD - Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e demais encargos de conexão, como vem ocorrendo"(fl. 222e).
Com contrarrazões (fls. 235⁄246e), o recurso especial foi admitido (fls. 248⁄250e).
Distribuídos os autos inicialmente ao Ministro Hamilton Carvalhido, Sua Excelência determinou a remessa ao Ministério Público Federal, que os devolveu com parecer pelo conhecimento e provimento do recurso (fls. 259⁄263e).
Em 10.06.2015 foram os autos redistribuídos ao Ministro Olindo Menezes, o qual, por decisão monocrática, deu provimento ao especial (fls. 269⁄271e).
Interposto agravo regimental e redistribuído o feito ao Ministro Gurgel de Faria, Sua Excelência reconsiderou a decisão anterior para pautar e julgar o recurso perante a Primeira Turma (fls. 492⁄494e).
Na assentada do dia 15.09.2016, Sua Excelência proferiu voto negando provimento ao especial, por entender, em síntese, que"o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas, entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87⁄96".
Outrossim, assinalou o Sr. Relator não ser"[...] possível admitir-se que a modificação da regulamentação do setor elétrico permita tratamento tributário diferenciado para contribuintes que se encontram em situação semelhante, referentes à aquisição de uma mesma riqueza, qual seja, a energia elétrica".

É o relatório. Passo a proferir o voto-vista.

Inicialmente, importante consignar que o recurso especial encontra-se hígido para julgamento, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.
Ademais, a questão da legitimidade ativa foi adequadamente dirimida com base em posicionamento consolidado no âmbito desta Corte segundo o qual o consumidor final detém legitimidade ativa para discutir a incidência do ICMS no fornecimento de energia elétrica.
No mérito, convém demarcar, de forma breve, os contextos histórico e legislativo mais recentes sobre o tema da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD na base de cálculo do ICMS, assim como os conceitos técnicos envolvidos para melhor compreensão da controvérsia.
A Constituição da República preservou a competência da União para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços e instalações de energia elétrica (art. 21, XII, b ).
Em decorrência da estabilização da economia na metade da década de 1990, cresceu a demanda por energia no país, fruto do incremento da industrialização e do aumento dos parques industriais existentes, impondo ao Poder Público a necessidade de reestruturar o modelo energético nacional.
Coube então à Lei n. 9.074⁄95 a viabilização legislativa dessas mudanças, ao providenciar, dentre outros aspectos, tratamento diferenciado para perfis distintos de consumidores de energia elétrica, os denominados consumidores cativos e os consumidores livres .
Os primeiros são aqueles que recebem a energia diretamente de distribuidora, sem margem de negociação ou escolha. Correspondem aos consumidores comuns, quais sejam, as residências e os empreendimentos de pequeno e médio portes.
Os consumidores livres, por sua vez, a teor do art. 15 da Lei n. 9.074⁄95, são regidos por contratos"sem exclusividade de fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, que podem optar por contratar seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia elétrica".
Contudo, a reação legislativa à necessidade de reconfiguração do setor não foi suficiente para impedir que o país vivenciasse grave crise energética no início dos anos 2000, provocada não apenas pela estiagem prolongada, como também pela ausência de planejamento e investimentos em geração, transmissão e distribuição.
Nesse cenário, foi editada a Lei n. 10.833⁄02, mais tarde revogada pela Lei n. 10.848⁄04, tendo esta última criado dois ambientes de contratação baseados naqueles diferentes perfis de consumidores.
A esse respeito, esclarece Eduardo Muniz Cavalcanti:

O ambiente de contratação regulada (ACR) atende os consumidores chamados cativos, como, por exemplo, as residências, que necessariamente adquirem energia elétrica de distribuidoras locais. Estes consumidores estão vinculados à concessionária de energia elétrica que atende em seu endereço. Neste ambiente de mercado não há competição, já que toda a energia é fornecida pelo distribuidor concessionário, o qual é remunerado por tarifa previamente estabelecida pelo ente regulador – Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel).

No ambiente de contratação livre (ACL), a energia é direcionada aos consumidores livres, geralmente industriais que consomem uma grande quantidade de energia elétrica no processo produtivo, como, por exemplo, segmentos industriais eletrointensivos e grandes plantas industriais automobilística, alimentícia, siderúrgica, química. Estes consumidores podem celebrar contratos diretamente com a concessionária de sua livre escolha, que será remunerada por preço fixado no contrato e não por tarifa previamente definida pela agência reguladora.

(ICMS e a estrutura energética brasileira, in Revista Tributária e de Finanças Públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 20, n. 107, nov⁄dez 2012. pp. 76⁄77).

Todavia, embora seja facultado aos consumidores livres adquirirem energia elétrica de geradora de sua escolha, para que se realize a sua entrega será necessária a integração ao sistema de transmissão e distribuição, impondo-se, para tanto, a celebração de contratos específicos para uso dessa rede, por força do estabelecido no art. da Lei n. 9.648⁄98.
A transmissão e a distribuição, a seu turno, ficam a cargo de concessionários ou permissionários, os quais serão remunerados mediante tarifa, a teor do disposto no art. 15, § 6º, da Lei n. 9.074⁄95, dentre elas a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, sobre a qual se controverte quanto à inclusão na base de cálculo do ICMS.
A Constituição da República de 1988, conquanto tenha outorgado à União a competência para explorar os serviços de energia elétrica, à exceção dos Impostos de Importação e Exportação, deixou ao arbítrio dos Estados a tributação, exclusivamente mediante ICMS, das operações de energia elétrica, nos termos do art. 155, II e § 3º, com a redação dada pelas Emendas Constitucionais ns. 3⁄93 e 33⁄01, verbis :

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (destaque meu)

Com efeito, no que interessa ao caso concreto, extrai-se da regra-matriz de incidência do ICMS a necessidade da presença concomitante de três aspectos: operação , circulação e mercadoria .
Na dicção do professor Roque Antonio Carrazza, operação" é o fato jurídico que pode desencadear o efeito de fazer nascer a obrigação de pagar ICMS", hábil a acarretar a" transmissão de sua titularidade "( ICMS . 10ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 40).
Em obra doutrinária destaco que a ideia de" circulação de mercadoria " traduz negócio jurídico que tenha por objetivo a transferência da propriedade do bem, não se tratando, à evidência, de mera circulação física ( Curso de Direito Tributário - Constituição e Código Tributário Nacional . 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 398).
Tanto o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral , como o Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso especial submetido ao rito do art. 543-C do CPC (RE n. 540.829 RG⁄SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Rel. p⁄ acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 17.11.2014; e REsp n. 1.125.133⁄SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., DJe 10.09.2010), concluíram que a circulação apta a atrair a incidência do ICMS é a circulação jurídica, é dizer, aquela em que há transferência de domínio.
E a energia elétrica, a par de constituir bem móvel para efeitos civis e penais (arts. 83, I, do Código Civil e 155, § 3º, do Código Penal), é considerada mercadoria para efeitos tributários, integrando a materialidade do ICMS (art. 155, II, § 3º, CR).
Fixada tal premissa, segue-se que o deslocamento da energia elétrica da fonte geradora para o sistema de transmissão e distribuição constitui, por definição, circulação física , porquanto caracterizadas como atividades-meio para o nascimento e aperfeiçoamento do fato gerador do ICMS, efetivado tão somente no instante do consumo da energia elétrica.
A rigor, os estágios de transmissão e distribuição apresentam-se como elos na cadeia, interligando a geradora⁄produtora de energia elétrica ao consumidor final.
Neste passo, impende traçar o panorama da evolução da jurisprudência desta Corte sobre o tema.
Já no ano 2000, a Primeira Turma assentou o posicionamento segundo o qual o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida:
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA.
1 - O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).
2 - O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida , isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.
3 - O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos .
4 - Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência.
5 - A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria.
6 - A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.
7 - Recurso conhecido e provido por maioria.
8 - Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor do contrato firmado que garantiu a" demanda reservada de potência ", sem ser considerado o total consumido.
(REsp 222.810⁄MG, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14⁄03⁄2000, DJ 15⁄05⁄2000, p. 135 - destaques meus).
Nos anos seguintes, a Corte tornou a apreciar o tema, reafirmando a jurisprudência, como segue:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDOR FINAL. DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR.
1. O sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final da energia elétrica, que assume a condição de contribuinte de fato e de direito, figurando a concessionária como mera responsável pelo recolhimento do tributo. (Precedentes: REsp 838542⁄MT, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 25⁄08⁄2006; EREsp 279491⁄SP, 1ª Seção, Rel. para acórdão Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 08⁄05⁄2006).
2. É cediço em sede doutrinária que, verbis :" Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas.
O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída.
A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque.
É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser "estocado", para ulterior revenda aos interessados.
Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).
Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica.
Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final .
A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é – e nem pode vir a ser – contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato .
(...) A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do consumidor final, assume a condição de "responsável" pelo recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo)."(Roque Antonio Carrazza in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p. 213⁄215).
3. A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. no art. 155, § 2º, X, b. Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida . Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público .
4. Destarte, a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação final, consoante estabelecido no art. 34, § 9º, do ADCT. Nesse diapasão, não há falar em incidência da exação sobre demanda reservada ou contratada junto à concessionária, porquanto faz-se mister a efetiva utilização da energia elétrica, não sendo suficiente a sua mera disponibilização pela distribuidora. (Precedentes: REsp 840285⁄MT, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 16⁄10⁄2006; AgRg no REsp 855929⁄SC, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 16⁄10⁄2006; REsp 343952⁄MG, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 17⁄06⁄2002).
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 797.826⁄MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03⁄05⁄2007, DJ 21⁄06⁄2007, p. 283 - destaques meus).
Relevante ressaltar que o posicionamento fixado no julgamento do REsp n. 222.810⁄MG, pela Primeira Turma, em 2000, foi textualmente adotado como razão de decidir na apreciação, em 11.03.2009, do Recurso Especial n. 960.476⁄SC, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, mediante o qual se consolidou o entendimento de que o fato gerador do ICMS sobre energia elétrica pressupõe o seu efetivo consumo, constituindo as etapas anteriores mera circulação física da mercadoria .
Ulteriormente, essa compreensão foi reafirmada pela Primeira Seção desta Corte:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO CONFIGURADO. ICMS. REPARTIÇÃO. VAF. REGRA CONSTITUCIONAL. CRITÉRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ELEMENTO TEMPORAL E ESPACIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSUMO . LIMITES DO PROCESSO. ELEIÇÃO DE TERCEIRA TESE NO JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PRECEDENTES.
1. Os arestos embargado e paradigmas decidiram que o Valor Adicionado Fiscal, para efeito de repartição da receita do ICMS, deve ser computado ao município onde se concretiza a hipótese de incidência tributária. Divergiram, todavia, quanto à definição dos elementos espacial e temporal da obrigação tributária do ICMS incidente sobre energia elétrica: (a) o aresto embargado adotou o critério da produção e, por isso, atribuiu o VAF ao Município de Ubarana, onde localizados os geradores da usina hidrelétrica; e (b) os paradigmas acolheram o critério da distribuição e, consequentemente, destinaram o VAF ao Município de Promissão, onde situada a subestação elevadora, a partir de onde é distribuída a energia elétrica produzida na municipalidade vizinha. Dissídio configurado. Embargos de divergência admitidos.
2. O critério eleito pelo art. 158, parágrafo único, inciso I, da CF⁄88 para definir a quem pertence o valor adicionado fiscal relativo a uma operação ou prestação sujeita, em tese, à incidência do ICMS é, unicamente, espacial, ou seja, local onde se concretiza o fato gerador do imposto.
3. Conforme posição doutrinária e jurisprudencial uniforme, o consumo é o elemento temporal da obrigação tributária do ICMS incidente sobre energia elétrica , sendo o aspecto espacial, por dedução lógica, o local onde consumida a energia.
4. A produção e a distribuição de energia elétrica, portanto, não configuram, isoladamente , fato gerador do ICMS, que somente se aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida .
5. Como o critério de rateio do ICMS leva em conta o valor adicionado fiscal que ocorre no território de cada município e não há incidência tributária pela geração...