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23 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1163020 RS 2009/0205525-4
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Publicação
DJe 27/03/2017
Julgamento
21 de Março de 2017
Relator
Ministro GURGEL DE FARIA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_RESP_1163020_a4aa2.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_RESP_1163020_d22bd.pdf
Relatório e VotoSTJ_RESP_1163020_3602e.pdf
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Relatório e Voto

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
  RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009⁄0205525-4)   RELATÓRIO

 

O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA (Relator):

Trata-se de recurso especial interposto por RANDOM S.A. IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES, fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (e-STJ fl. 197):

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE O CUSTO DO USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA CONSUMIDA. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REALIZADAS POR EMPRESAS DISTINTAS. 1. O consumidor – contribuinte de fato – é parte ativa legítima para pleitear cessação da cobrança de ICMS nas faturas que lhe são apresentadas para pagamento. 2. O mandado de segurança constitui ação adequada para fazer cessar inclusões ilegais de ICMS nas contas de energia elétrica. 3. A base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica inclui os custos de geração, de transmissão e de distribuição, na medida do consumo do usuário. APELAÇÃO DESPROVIDA POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR.

Nas suas razões (e-STJ fls. 214⁄222), a empresa, além de divergência jurisprudencial, aponta violação dos arts. 13, § 1º, II, "a", da Lei Complementar n. 87⁄1996 e 110 do CTN. Sustenta, em síntese, que não é exigível dos consumidores de energia elétrica adquirida no mercado livre o ICMS sobre a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição (TSUD), pois esse imposto somente "incide sobre a energia elétrica, não sobre tarifas relativas à estrutura física correlata". Aduz que "a celebração de contratos possibilitando o uso dos sistemas de distribuição não consubstancia fato gerador do imposto, assim como a mera circulação física ou econômica é irrelevante para configurar o seu fato gerador".

Contrarrazões apresentadas pela Fazenda Pública às e-STJ fls. 235⁄246, pelas quais defende que a tarifa questionada "é calculada com base em efetiva circulação de energia elétrica, o que mostra que, na realidade, [a impetrante] pretende conferir ao Judiciário um poder reservado ao legislador, qual seja, o de reduzir a base de cálculo, o que implicaria afronta direta ao inciso I (a contrario sensu) e ao § 6º do artigo 150 da Constituição Federal, bem como ao § 1º do artigo 97 (a contrario sensu), ao inciso II do artigo 111 e ao artigo 176 do Código Tributário Nacional". Afirma, ainda, que "a TUSD e os encargos de conexão compõem o preço, sobretudo como efeitos do necessário ressarcimento do custo da energia, a ser arcado pelo consumidor final como ônus econômico da aquisição da mercadoria. Todas as parcelas formadoras do custo da mercadoria efetivamente consumida compõem o valor da operação final e esta é a base de cálculo do ICMS".

Juízo positivo de admissibilidade pelo Tribunal de origem às e-STJ fls. 248⁄250.

Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso (e-STJ fls. 259⁄263).

O então relator, em. Ministro Olindo Menezes (desembargador convocado do TRF 1ª Região), com base na jurisprudência desta Corte Superior, deu provimento ao apelo nobre da contribuinte (e-STJ fls. 269⁄271).

Irresignado, o ente público interpôs agravo regimental (e-STJ fls. 464⁄489).

Os autos foram a mim atribuídos em 1º⁄03⁄2016 (e-STJ fls. 491).

Em razão da importância do tema e da relevância dos argumentos suscitados por ambas as partes, reconsiderei a decisão de e-STJ fls. 269⁄271, para determinar o julgamento do recurso diretamente pelo Colegiado (e-STJ fls. 492⁄494).

É o relatório.

 

RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009⁄0205525-4)     VOTO

 

O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA (Relator):

Inicialmente, destaco que o Plenário do STJ decidiu que “aos recursos interpostos com fundamento no CPC⁄1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado Administrativo n. 2).

Considerando que, in casu, a matéria suscitada foi suficientemente prequestionada junto à instância de origem e que se encontram preenchidos os demais pressupostos processuais, conheço do recurso especial para, ao cabo, aplicar o direito à espécie.

Conforme relatado, por meio do presente recurso especial discute-se se a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD – que é paga pelo consumidor que adquire energia elétrica diretamente dos agentes de comercialização ou de geração no mercado livre de energia elétrica – sofre a incidência do ICMS e⁄ou compõe a sua base de cálculo.

Especificamente no caso dos autos, tem-se que a empresa contribuinte contratou a compra da energia elétrica com a Tractebel Energia S.A. e a sua distribuição com a Rio Grande Energia S.A. (RGE).

Pois bem. Como é cediço, a atual legislação de regência do setor elétrico brasileiro permite que grandes consumidores de energia elétrica possam escolher livremente a empresa geradora e⁄ou comercializadora que lhes apresenta oferta mais vantajosa, não estando mais vinculados às condições de fornecimento de energia elétrica estabelecidas para o público em geral pela concessionária distribuidora local.

Sobre a diferenciação das operações de energia elétrica envolvendo os "consumidores cativos" e "os consumidores livres", explica o Professor Roque Antonio Carraza:

Até passado recente a energia elétrica era produzida e distribuída por empresas estatais aos consumidores finais, que a elas estavam cativos , não podendo, destarte, negociar os preços praticados. O modelo esgotou-se na década de 90 do século passado. Com a crise no setor energético e o próprio aquecimento da economia, causado pelo Plano Real , foi necessário encontrar alternativas capazes de expandir o setor, inclusive com o aporte de capitais privados e o ingresso de novos agentes no mercado. Efetivou-se, pois, uma ampla reforma no segmento, e o Poder Público passou a apenas orientar e fiscalizar a prestação de serviços de fornecimento de energia elétrica, agora a cargo de agentes desse setor, que foram divididos por atividades (geração, transmissão, distribuição e comercialização da energia elétrica). Também se estimulou a livre concorrência, isto é, a competição entre as empresas dos setores de geração e comercialização de energia elétrica. Mais especificamente, separam-se as atividades de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica e abriu-se a possibilidade de esta mercadoria ser negociada livremente pelos grandes consumidores, que, assim, desvinculam-se dos concessionários distribuidores (titulares de determinadas áreas geográficas de concessão e, até então, únicos responsáveis pelo fornecimento de energia elétrica aos usuários nelas instalados) e puderam adquirir o produto de quem lhes dessa maiores vantagens econômicas. Para que melhor se compreenda: atualmente as distribuidoras atendem ao "mercado cativo" (pequenos e médios consumidores, que não podem escolher livremente os seus fornecedores de energia elétrica) e ao "mercado livre" (grandes consumidores aos quais a legislação faculta escolherem seus fornecedores, valendo-se de critérios empresariais). Quando as distribuidoras atendem aos "consumidores cativos" são por eles remuneradas por meio de tarifas ( tarifas de energia e tarifas de fio ) e são responsáveis, na condição de substitutas tributárias, pelo recolhimento do ICMS-Energia Elétrica. Já, quando as distribuidoras atendem aos consumidores livres limitam-se a receber as tarifas de fio , cobradas pela utilização das infraestruturas de transmissão e⁄ou distribuição ( TUST⁄Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e⁄ou TUSD⁄Tarifa do Sistema de Distribuição ).(In ICMS, 17ª ed., Ed. Malheiros: São Paulo, 2015, p. 332⁄333).

Sob o aspecto normativo, a possibilidade de escolha das empresas geradoras ou comercializadoras encontra-se positivada no art. 15 da Lei n. 9.074⁄1995, que está assim grafado:

Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 Kw, atendidos em tensão igual ou superior a 69 Kv, que podem optar por contratar seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia elétrica.

Já a previsão legal da tarifa em apreço encontra-se no § 6º desse mesmo artigo, in verbis:

§ 6º. É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.

A propósito, cabe registrar que o Conselho Nacional de Política Fazendária, por meio do Convênio ICMS n. 117⁄2004, atribui "ao consumidor livre conectado à rede básica a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido pela conexão e uso dos sistemas de transmissão de energia elétrica" (Cláusula primeira).

Pois bem. Não desconheço o entendimento da doutrina e da jurisprudência do STJ pela inexigibilidade do ICMS sobre a TUST e a TUSD, ao fundamento de que essas tarifas remuneram o exercício de uma atividade meio de "transporte de energia elétrica" que foge ao espectro de incidência do tributo. A título ilustrativo, cito os seguintes precedentes de ambas as Turmas de Direito Público:

PROCESSUAL  CIVIL.  TRIBUTÁRIO.  OMISSÃO  INEXISTENTE.  LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83⁄STJ. [...] 4.  "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do  Sistema  de  Distribuição  de  Energia Elétrica - TUSD não fazem parte   da  base  de  cálculo  do ICMS"  (AgRg  nos  EDcl  no  REsp 1.267.162⁄MG,  Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄08⁄2012, DJe 24⁄08⁄2012.). [...] (AgRg no AREsp 845.353⁄SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05⁄04⁄2016, DJe 13⁄04⁄2016).   TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166⁄STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162⁄MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24⁄08⁄2012. [...] (AgRg no REsp 1.278.024⁄MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 07⁄02⁄2013, DJe 14⁄02⁄2013).

Ocorre que, depois de refletir mais detidamente, constatei que a controvérsia também pode ser analisada por outro enfoque, o qual leva a conclusão diversa daquela até o momento alcançada.

O fato gerador do ICMS em questão diz respeito à circulação jurídica da energia elétrica fornecida ao consumidor "livre".

Em razão de sua peculiar realidade física, sabe-se que a circulação da energia elétrica se dá com a ocorrência simultânea de sua geração, transmissão, distribuição e consumo, concretizando-se em uma corrente elétrica que é acionada quando do fechamento do circuito físico existente desde a fonte geradora até a unidade do usuário.

A esse respeito, mais uma vez, louvo-me do ensinamento do Professor Roque Carraza:

Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade). Portanto, apenas por "ficção" é que se pode entrever, na "circulação" de energia elétrica, duas operações distintas: uma, da fonte geradora à rede distribuidora; outra, desta ao consumidor final. Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma , tendo por único sujeito passivo o consumidor final. O elo existente entre a usina geradora e empresa distribuidora não tipifica, para fins fiscais, operação autônoma de circulação de energia elétrica. É, na verdade, o meio necessário à prestação de um único serviço público, ao consumidor final, abrindo espaço à cobrança, junto a este, de um único ICMS". (Obra citada, p. 328).

Essa realidade física revela, então, que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo.

Não trata a etapa de transmissão⁄distribuição de mera atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.

Nessa esteira, cabe salientar que a Constituição Federal, no art. 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao tratar da responsabilidade tributária das concessionárias distribuidoras em relação aos consumidores que hoje permanecem "cativos", deixou claro que todas as etapas do processo de fornecimento da energia elétrica devem ser consideradas na composição do preço final da mercadoria a ser suportada pelo usuário. Confira-se esse comando constitucional:

§ 9º. Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local deva ocorrer essa operação. (Grifos acrescidos).

Essa regra veio a ser ratificada pela Lei Complementar n. 87⁄1996, em seu art. 9º, § 1º, II.

Frise-se que a abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074⁄1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo.

Digo isso porque essa lei, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas, de geração, transmissão e distribuição, entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.

A circunstância de o "consumidor livre" ter de celebrar um contrato com empresa de geração, em relação à "tarifa de energia", e outro com empresa de transmissão⁄distribuição, em relação à "tarifa de fio", tão somente exterioriza a decomposição do preço global do fornecimento, não desnaturando o fato gerador da operação.

Nessa esteira, destaco que "a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se (...) da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto e dos seus efeitos" (art. 118, I, do CTN).

Ponderados esses elementos, tenho que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TSUD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87⁄1996.

Por outro lado, a exclusão dessa tarifa da base de cálculo do tributo, além de implicar flagrante violação ao princípio da igualdade, prejudica a concorrência, o que é expressamente vedado pelo art. 173, § 4º, da Carta Política.

Explico.

Embora materialmente não exista diferença na operação de fornecimento de energia elétrica, enquanto o "consumidor cativo", que não tem o direito de escolha de quem comprar a energia elétrica, permanecerá pagando o ICMS sobre o preço final da operação, que engloba o custo de todas as fases, o "consumidor livre", além de poder barganhar um melhor preço das empresas geradoras⁄comercializadoras, recolherá o tributo apenas sobre o preço dessa etapa da operação.

Ilustrativamente, poderemos ter, em uma área geográfica atendida por uma mesma distribuidora, o "consumidor cativo" pagando o ICMS sobre a "tarifa de energia", no valor hipotético de R$ 5,00, e mais sobre a "tarifa de fio", também no valor hipotético de R$ 5,00, ou seja, recolhendo o tributo sobre o preço final de R$ 10,00. Já o consumidor livre sediado na mesma localidade poderá negociar a "tarifa de energia" por valor hipotético de R$ 3,00 e arcar com a mesma "tarifa de fio" de R$ 5,00, sendo que, excluída esta da base de cálculo, ao final pagará ICMS apenas sobre R$ 3,00.

A propósito, ressalto a dimensão econômica da rubrica em discussão, a qual pode ser aferida, exemplificadamente, da conta de energia elétrica de e-STJ fl. 38, na qual consta que, de um total de R$ 170.074,71, a parcela referente ao Encargo do Uso do Sistema de Distribuição corresponde a R$ 45.743,69.

Ora, não é possível admitir-se que a modificação da regulamentação do setor elétrico permita tratamento tributário diferenciado para contribuintes que se encontram em situação semelhante, no tocante à aquisição de uma mesma riqueza, qual seja, a energia elétrica.

Por fim, cumpre lembrar que o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão⁄distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.

É como voto.


Documento: 63602478 RELATÓRIO E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/450535239/recurso-especial-resp-1163020-rs-2009-0205525-4/relatorio-e-voto-450535271

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