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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 24/03/2017
Julgamento
16 de Março de 2017
Relator
Ministro FRANCISCO FALCÃO
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGINT-RMS_51478_e58bf.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_AGINT-RMS_51478_29950.pdf
Relatório e VotoSTJ_AGINT-RMS_51478_28e5c.pdf
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Relatório e Voto

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
    Brasília (DF), 20 de março de 2001 AgInt no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 51.478 - ES (2016⁄0177493-4)     RELATÓRIO   O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (Relator):

Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado em face da Secretaria de Estado do Espirito Santo e da Secretaria de Gestão e Recursos Humanos do Estado do Espirito Santo.

No acórdão, denegou-se a segurança, conforme a seguinte ementa (fls. 329-331):

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - NÃO CONHECIDA - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO - REJEITADA - MÉRITO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - DIREITO À NOMEAÇÃO - NÃO OCORRÊNCIA - PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA - NÃO DEMONSTRAÇÃO - QUESTÕES FÁTICAS - DILAÇÃO PROBATÓRIA - IMPROPRIEDADE - SEGURANÇA DENEGADA. Conquanto tenha a defesa sustentado a preliminar de inadequação da via eleita, registro que a questão suscitada se confunde com o plano de fundo da ação, sendo mais sensato que as matérias sejam examinadas de modo conjunto. Preliminar não conhecida. Como os candidatos que se classificaram com pontuação superior também não titularizam direito líquido e certo à nomeação, mas tão-somente expectativa de direito, é dispensável a citação dos mesmos como litisconsortes necessários, não sendo aplicado o disposto no artigo 47 do Código de Processo Civil. Precedentes do STJ. Preliminar rejeitada. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital somente terá direito à nomeação quando demonstrar, de forma cabal, que existe inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame e que está havendo preterição arbitrária e imotivada por parte da administração ao não nomeá-lo. Precedente do STF submetido à sistemática da repercussão geral (Artigo 543-B, do Código de Processo Civil). Não há que se falar em preterição do direito de nomeação quando do conjunto probatório não é possível averiguar se as vagas ocupadas pelos profissionais contratados temporariamente se encontram situadas na mesma região para a qual o concurso foi prestado. O mandado de segurança não é o meio próprio para discutir questões controversas que envolvam fatos e provas, em razão da impossibilidade de dilação probatória. Precedentes dos Tribunais Superiores.  

Interposto recurso ordinário contra o acórdão, nas razões recursais, alega-se, em síntese, que (fl. 347):

[...] por mera análise dos documentos apresentados juntamente com a inicial da ação mandamental, verifica-se qeu o número de pessoas que deveriam ters sido convocadas seria ainda maior, a saber, 431 (quatrocentos e trinta e uma), o que certamente incluiria a RECORRENTE, aprovada na 392ª (trigésima nonagésima segunda) colocação.  

Apresentadas as contrarrazões pela parte recorrida (fl. 356-365).

O recurso foi admitido na origem e no STJ foi julgado pelo Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins, conforme o seguinte resumo da decisão:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.  

Contra essa decisão, interpõe a parte impetrante agravo interno em que alega que ficou comprovado nos autos, pelos documentos juntados, a existência do direito a nomeação para o cargo. Sustenta que o parecer do Ministério Público Federal também é no sentido da concessão da ordem e renova as razões de existência de direito líquido e certo.

Intimada, a parte agravada apresentou manifestação em que pugna pela manutenção da decisão agravada.

É o relatório.

AgInt no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 51.478 - ES (2016⁄0177493-4)     VOTO   O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (Relator):

O agravo interno não merece provimento.

Como decidiu a Corte de origem, a impetrante não está classificada dentro do número de vagas previstas no instrumento convocatório. A jurisprudência do STJ é no sentido que, diante dessa constatação, a parte impetrante somente tem mera expectativa de direito.

  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  RECURSO  ORDINÁRIO  EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO  PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO ALÉM DO  NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE  CARGOS  EFETIVOS  VAGOS. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF⁄1988.  NECESSIDADES  TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. ESTAGIÁRIOS E CEDIDOS NÃO OCUPAÇÃO DE CARGOS EFETIVOS POR ESTAGIÁRIOS E SERVIDORES MUNICIPAIS CEDIDOS À JUSTIÇA ESTADUAL. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. IMPETRAÇÃO  PREMATURA  DO WRIT. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS DURANTE PRAZO DE   VIGÊNCIA  DO  CERTAME.  ATO  DISCRICIONÁRIO  DA  ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1.  A  atual  jurisprudência  desta  Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em  concurso  para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo  à  nomeação,  mesmo  que  novas  vagas  surjam  no período de validade  do  concurso - por criação de lei ou por força de vacância -,  cujo  preenchimento  está  sujeito  a  juízo  de  conveniência e oportunidade  da  Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861⁄MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02⁄06⁄2015, DJe 05⁄08⁄2015). 2.  Esta  é  também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311⁄PI, Rel. Ministro LUIZ FUX,  TRIBUNAL  PLENO,  Repercussão  Geral  - DJe de 18⁄04⁄2016 e AI 804.705  AgR,  Rel.  Ministro DIAS  TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14⁄11⁄2014. 3.  A  paralela  contratação  de  servidores  temporários, admitidos mediante  processo  seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal,  atende  necessidades  transitórias  da Administração e não caracteriza,  só  por  si,  preterição  dos  candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. 4.  A  admissão  de estagiários, a cessão de servidores municipais à Justiça Estadual, bem como a alegada existência de servidor desviado de suas funções, não caracterizam preterição de candidatos aprovados em  concurso  público,  tendo  em vista que estas pessoas não ocupam cargos efetivos vagos que seriam, em tese, supridos pelos candidatos aprovados  no  certame.  Precedente:  AgRg  no  MS  19.381⁄DF,  Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, DJe 01⁄02⁄2013. 5. Salvo nas hipóteses de desrespeito à ordem de classificação ou de contratação   irregular  de  forma  precária  -  o  que  não  restou comprovado nos autos - não se pode impor à Administração a obrigação de nomear candidatos aprovados em concurso antes de expirado o prazo de  validade  do  certame.  Precedente: RMS 31.860⁄PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe 30⁄08⁄2010. 6.  Destaca-se,  ainda,  entendimento  desta Corte no sentido de que "não  há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo  de  validade  do  certame,  pois,  em  tais  casos,  subsiste discricionariedade   da   administração   pública  para  efetivar  a nomeação"  (AgRg  no  RMS  45.138⁄RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄11⁄2015, DJe 20⁄11⁄2015). 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 45.705⁄MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 4⁄10⁄2016, DJe 19⁄10⁄2016).  

Firmou-se a jurisprudência que haveria direito líquido e certo para estes candidatos se, dentro do prazo de validade do certame, houvesse contratação de pessoal de forma  precária  para  o  preenchimento  de  vagas  existentes,  com preterição  daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Nesse sentido:

  ADMINISTRATIVO.  CONCURSO  PÚBLICO PARA O CARGO DE ASSESSOR TÉCNICO. CONTRATOS  TEMPORÁRIOS,  PARA  O  MESMO  CARGO,  DENTRO  DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. 1.  O Superior Tribunal de Justiça entende que a mera expectativa de nomeação  dos  candidatos  aprovados  em  concurso  público (fora do número  de  vagas)  convola-se  em  direito  líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma  precária  para  o  preenchimento  de  vagas  existentes,  com preterição  daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2.  Caso  em  que  a  impetrante obteve a 145ª colocação no certame, tendo-se  inicialmente ofertadas 70 (setenta) vagas e posteriormente mais 80 (oitenta), totalizando 150 (cento e cinquenta) vagas. 3.   Os   documentos   de  fls.  636-1.809  permitem  concluir  que, efetivamente, após a homologação dos resultados do concurso a que se submeteu   a  recorrente,  mais  de  trezentos  terceirizados  foram ilegalmente  contratados para o exercício do mesmo cargo para o qual foi aprovada. 4.  "(...) A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é  a  de  que  o  surgimento  de  novas  vagas ou a abertura de novo concurso  para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,   não  gera  automaticamente  o  direito  à  nomeação  dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as  hipóteses  de  preterição  arbitrária  e  imotivada por parte da administração,  caracterizadas  por comportamento tácito ou expresso do  Poder  Público  capaz  de  revelar  a  inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada  de  forma  cabal pelo candidato. (...)" (RE 837.311⁄PI, Relator  Min.  Luiz  Fux,  Tribunal  Pleno,  julgado  em  9.12.2015, Processo  eletrônico  de  Repercussão  Geral  - Mérito, publicado no DJe-072 em 18.4.2016). 5. Recurso Ordinário provido. (RMS 47.559⁄RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20⁄9⁄2016, DJe 29⁄9⁄2016).  

A  paralela  contratação  de  servidores  temporários, admitidos mediante  processo  seletivo, fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, entretanto,  atende  necessidades  transitórias  da administração e não caracteriza,  só  por  si,  preterição  dos  candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

Faz-se necessário, conforme aponta a jurisprudência,  que haja a demonstração de que as contratações precárias  visaram  não  a suprir uma situação emergencial e, sim, o provimento  precário  de cargo efetivo, o que não aconteceu nestes autos. Nesse sentido:

  PROCESSUAL  CIVIL  E  ADMINISTRATIVO.  AGRAVO  INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO  DE  VAGAS OFERECIDO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES  DO  STJ  E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF⁄88.  NECESSIDADES  TRANSITÓRIAS  DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO PROVADA. 1.  A  atual  jurisprudência  desta  Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em  concurso  para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo  à  nomeação,  mesmo  que  novas  vagas  surjam  no período de validade  do  concurso - por criação de lei ou por força de vacância -,  cujo  preenchimento  está  sujeito  a  juízo  de  conveniência e oportunidade  da  Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861⁄MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02⁄06⁄2015, DJe 05⁄08⁄2015). 2.  Esta  é  também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311⁄PI, Rel. Ministro LUIZ FUX,  TRIBUNAL  PLENO,  Repercussão  Geral  - DJe de 18⁄04⁄2016 e AI 804.705  AgR,  Rel.  Ministro DIAS  TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14⁄11⁄2014. 3.  A  paralela  contratação  de  servidores  temporários, admitidos mediante  processo  seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal,  atende  necessidades  transitórias  da Administração e não caracteriza,  só  por  si,  preterição  dos  candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. 4.  As  alegações  da  existência  de  contratações  temporárias por indicação   política  e  sem  observância  das  formalidades  legais demandaria  dilação  probatória,  incompatível com a estreita via do mandado de segurança, mormente quando apresentadas apenas nas razões do recurso ordinário. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS 51.305⁄ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20⁄9⁄2016, DJe 6⁄10⁄2016).   CONSTITUCIONAL   E  ADMINISTRATIVO.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  RECURSO ORDINÁRIO  EM  MANDADO  DE  SEGURANÇA.  CONCURSO  PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO  FORA  DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE  SERVIDORES  NA  VIGÊNCIA  DO CERTAME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO.   DIREITO   LÍQUIDO  E  CERTO  NÃO  DEMONSTRADO.  AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.  A  questão em debate cinge-se à existência do direito à nomeação de  candidato que logrou aprovação ou não em concurso público, ainda que  fora  do  número  de vagas previstas no Edital, ao argumento de estar  sendo  preterido  em  virtude  da  existência de contratações precárias. 2.  Conforme  assentado  pela  Corte de origem, o Recorrente não foi aprovado  dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, e  não demonstrou a existência de cargos efetivos vagos sem o devido preenchimento.  Assim,  embora  aponte  a  existência de preterição, insurgindo-se  contra  a contratação temporária de Professores, essa circunstância,  por  si  só,  não  demonstra a existência do direito almejado. 3.  Para  configurar o direito líquido e certo da parte autora seria necessária   a  demonstração  inequívoca  da  existência  de  cargos efetivos  vagos, restando cabalmente demonstrado que as contratações precárias  visaram  não  a suprir uma situação emergencial e, sim, o provimento  precário  de cargo efetivo, circunstância que não restou evidenciada de plano. 4.   Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 49.659⁄MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24⁄5⁄2016, DJe 2⁄6⁄2016).  

Os documentos apresentados pela parte agravante não permitem  concluir  que, efetivamente, após a homologação dos resultados do concurso a que se submeteu, terceirizados foram ilegalmente  contratados para o exercício do mesmo cargo para o qual foi aprovada.

Não obstante as premissas acima estabelecidas, não existe prova cabal nos autos no sentido de que foram nomeados servidores temporários suficientes para ensejar, na região em que foi a impetrante aprovada, seu direito subjetivo à nomeação ao cargo.

Isso porque a documentação acostada aos autos evidencia que a impetrante, apesar de aprovada no concurso, não está classificada dentro do número de vagas para o cargo, posto que foram ofertadas cento e setenta e sete vagas para a Região Metropolitana e ela somente obteve a trecentésima nonagésima segunda (392ª) posição.

 

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É o voto.


Documento: 69048723 RELATÓRIO E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/450536389/agravo-interno-no-recurso-em-mandado-de-seguranca-agint-no-rms-51478-es-2016-0177493-4/relatorio-e-voto-450536410

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