Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 1062317 SP 2017/0037484-8 - Decisão Monocrática

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AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.062.317 - SP (2017/0037484-8)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA

AGRAVANTE : NADIR PASSICHETTE

AGRAVANTE : ALEXANDRE ARRAIS NETO

AGRAVANTE : VALÉRIA PAIXÃO DIAS

AGRAVANTE : GILBERTO DOS SANTOS HENRIQUES

AGRAVANTE : ISABEL CRISTINA COSTA DA FONSECA

ADVOGADOS : EDSON APARECIDO GEANELLI - SP053651 ANDRÉA SILVA CLARO E OUTRO(S) - SP129384

AGRAVADO : LAELÇO ABELARDO DA SILVA

ADVOGADO : CARLOS ALBERTO PINTO E OUTRO(S) - SP082909

DECISÃO

Trata-se de agravo nos próprios autos (CPC/2015, art. 1.042) contra decisão que inadmitiu o recurso especial, sob os seguintes fundamentos: (a) aplicação da Súmula n. 7/STJ e (b) ausência de ofensa aos dispositivos legais indicados (e-STJ fls. 632/634).

O acórdão do TJSP traz a seguinte ementa (e-STJ fl. 596):

MANUTENÇÃO DE POSSE Construção de porteiras e muros que impedem o acesso do apelante à sua propriedade - Prova produzida convincente quanto à abusividade no

fechamento da via que leva à estrada municipal que dá acesso à área do apelante Existência de via alternativa que se mostra precária Apelante que deve ter o direito de passagem, já garantido em medida liminar, preservado. Sentença de improcedência reformada. Recurso provido.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ fls. 604/605).

Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 608/617), fundamentado no art. 105, III, alínea "a", da CF, os recorrentes apontaram violação dos arts. 131, 165 e 458, II, do CPC/1973, alegando que "o v. acórdão, ao transmudar a fundamentação inicialmente baseada no instituto de 'direito de passagem' para o de 'servidão de passagem', sem, contudo, justificar os motivos da alteração e pior, quanto a prefacial tem espeque unicamente em encravamento de imóvel que, como é cediço, tem solução no instituto do direito de passagem" (e-STJ fl. 611).

Sustentaram contrariedade ao 1.285, caput, do CC/2002, visto que, 'mesmo com o fechamento, o apelante teria acesso à área por outro caminho', o v. acórdão concedeu o direito de passagem sobre o imóvel, ao argumento de que a via alternativa apresentaria suposta precariedade' (e-STJ fl. 614). Nesse contexto, argumentaram que o direito de passagem forçada do recorrido estaria condicionado ao efetivo encravamento do imóvel, situação que não estaria presente nos autos.

Subsidiariamente, na hipótese de manutenção do aresto impugnado, requereram o arbitramento de indenização cabal.

Foram apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 628/630).

No agravo (e-STJ fls. 637/645), afirmam a presença de todos os requisitos de

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admissibilidade do especial.

Contraminuta apresentada (e-STJ fls. 658/664).

É o relatório.

Decido.

O recurso especial foi interposto com fundamento no Código de Processo

Civil de 1973, por isso devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na

forma nele prevista, com as interpretações dadas pela jurisprudência desta Corte

(Enunciado Administrativo n. 2/STJ).

A Justiça de origem não discutiu a respeito da aplicação dos arts. 131, 165 e

458, II, do CPC/1973. Dessa forma, sem ter sido objeto de debate na decisão recorrida, a

matéria dos dispositivos invocados pelos recorrentes carece de prequestionamento e sofre,

por conseguinte, o empecilho das Súmulas n. 211/STJ e 282/STF.

O Tribunal a quo assentou que estariam presentes os requisitos para o

reconhecimento do direito de servidão de passagem aparente do recorrido, e não do direito

de passagem forçada, nos seguintes termos (e-STJ fls. 597 e 605):

A prova produzida é convincente quanto à abusividade no fechamento da via que leva à estrada municipal que dá acesso à área do apelante.

Resultou claro que, mesmo com o fechamento, o apelante teria acesso à área por outro caminho.

Entretanto, tal caminho, de acordo com a perícia, se mostra precário.

Diante destas considerações, tem o apelante o direito de passagem que a medida liminar lhe garantiu, até para que se vede acesso à estrada municipal, como também foi apontado pela prova pericial.

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso, para o fim de se julgar procedente a ação possessória, determinando-se a demolição das barreiras e portões que venham impedir o uso da estrada pelo apelante, tornando-se, assim, definitiva a liminar concedida e invertendo-se o ônus da sucumbência.

(...)

Em primeiro lugar, não há omissão alguma a ser suprida, porquanto o acórdão apontou, de forma clara e expressa, as razões de direito que justificam a modificação da r. sentença proferida em primeira instância.Não bastasse isso, não se está diante de hipótese de passagem forçada, e sim de servidão de passagem aparente, não havendo, por isso, indenização a ser arbitrada.

Dissentir de tal entendimento, a fim de acolher a tese dos recorrentes no

sentido de que inexistiriam os pressupostos exigidos ao reconhecimento do direito de

passagem forçada do recorrido, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório

dos autos, providência vedada nesta sede especial, a teor da Súmula n. 7/STJ. A esse

respeito:

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA, CONVERTIDA PARA DEMOLITÓRIA. SERVIDÃO DE PASSAGEM. RESTABELECIMENTO. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA DE PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. DENUNCIAÇÃO À LIDE. DESCABIMENTO. I. Rejeitadas as teses sustentadas no recurso especial com base na interpretação dos elementos fáticos e documentais constantes dos autos, que levaram à conclusão de tratar-se de servidão, além de registrada, aparente, de passagem de pedestres e veículos, obstruída por obras de terraplanagem e construção de loteamento pela

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empresa ré, o reexame da matéria encontra óbice nas Súmulas ns. 5 e 7 do STJ.

(...)

IV. Recurso especial não conhecido.

(REsp n. 27.993/SP, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 12/3/2002, DJ 6/5/2002, p. 293.)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - SERVIDÃO NÃO APARENTE E DESCONTÍNUA - USUCAPIÃO - REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07/STJ - PRESCRIÇÃO EXTINTIVA - NÃO-OCORRÊNCIA.

Verifica-se, sem maiores esforços, que o Tribunal a quo, ao estabelecer solução para a controvérsia, reportou-se a suporte fático-probatório contido no feito. Ocorre que não cabe a esta Corte Superior de Justiça reexaminar matéria de prova que serviu de base para esse entendimento. Concluir de modo diferente é ignorar o óbice disposto na Súmula 7 deste Sodalício.

O termo inicial da referida prescrição se deu apenas com a edição do Decreto n. 18.512/94, pelo qual o Estado do Rio de Janeiro transferiu ao Município a faixa correspondente à passagem para a Ilha de Pombeba, uma vez que somente então restou comprovada a "inequívoca decisão do poder público de assenhorar-se dessa faixa" (fl. 96). Ajuizada a presente ação em 1995, tem-se que não ocorreu, na espécie, a prescrição.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no Ag n. 589.094/RJ, Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/8/2005, DJ 05/9/2006, p. 221.)

Diante do desprovimento do especial no ponto, fica prejudicada análise do

pedido de arbitramento da indenização pleiteada pelos recorrentes, nos termos do art. 1.285

do CC/2002.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.

O agravo nos próprios autos foi interposto na vigência do CPC/2015 (e-STJ,

fl. 635), sendo-lhe aplicável a disposição inserta no art. 85, § 11, da nova lei processual

(conforme orientação emanada do Enunciado n. 7 aprovado no Plenário do STJ em

16/3/2016, segundo a qual somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a

partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais

recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC).

Em tal circunstância, MAJORO os honorários advocatícios em 20% (vinte por

cento) do valor arbitrado, fazendo-o com fundamento no art. 85, § 11, do CPC/2015,

observando-se os limites dos §§ 2º e 3º do referido dispositivo.

Publique-se e intimem-se.

Brasília, 24 de abril de 2017.

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA

Relator