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7 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 0013583-38.2010.4.01.0000 MG 2010/0142049-0

Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 02/05/2017
Relator
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1305432_8cf1e.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.305.432 - MG (2010/0142049-0) RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES RECORRENTE : S/A ESTADO DE MINAS ADVOGADO : JOAQUIM TARCÍSIO DE PAULA FREITAS - MG040126 RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PR000000O DECISÃO Trata-se de Recurso Especial, interposto por S/A ESTADO DE MINAS, em 08/06/2009, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado: "CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL ART. 18 DA LEI 1.533/51: INAPLICÁVEL AO WRIT PREVENTIVO COFINS (BASE DE CÁLCULO) CONCEITO AMPLO DE FATURAMENTO (ART. DA LEI 9.718/98): INCONSTITUCIONALIDADE (STF) BASE DE CÁLCULO CORRETA: COFINS (ART. DA LC 70/91) LEI 10.833/2003: CONSTITUCIONAL. 1. O caráter preventivo do mandado de segurança (objetivando assegurar direito à compensação) afasta a aplicação do art. 18 da Lei 1.533/51 (decadência da impetração) (STJ, REsp 833.709/PE). 2. O 'novo conceito' de faturamento implementado pela Lei 9.718/98 (PIS e COFINS), ampliando a base imponível das exações, é inconstitucional (RREE's n. 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG) porque incompatível com a redação (primitiva) do art. 195, I, 'b', da CF/88 (vício que a EC 20/98 não convalidou). 3. Prevalece o conceito de faturamento precedente à Lei 9.718/98, previsto no art. da LC 70/91 (e alterações posteriores). 4. Argumentando apenas: constitucional a legislação superveniente à EC 20/98, que, conceituando faturamento como o 'total das receitas auferidas (...), independentemente de sua denominação ou classificação contábil', o adotou como base de cálculo da COFINS (art. da Lei 10.833/2003). A alegação acerca do art. 10 da Lei 10.833/2003 constitui vedada inovação recursal, pois a referida lei não foi questionada inicialmente. Eventual exame do enquadramento ou não da impetrante na hipótese do art. 10, II, da Lei 10.833/2003 não é debate travado na querela (extra petita). 5. Apelações e remessa oficial não providas. 6. Peças liberadas pelo Relator, em 17/03/2008, para publicação do acórdão" (fl. 332e). Opostos Embargos de Declaração, foram eles rejeitados. No Recurso Especial, além de divergência entre o acórdão recorrido e a orientação firmada pela Corte Especial do STJ, na AI nos EREsp 644.736/PE (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU de 27/08/2007), a parte recorrente indicou contrariedade aos arts. 219, § 5º, e 535, II, do CPC/73, e 150, § 4º, 156, VIl, e 168, I, do CTN, e defendeu, de um lado, a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por suposta negativa de prestação jurisdicional, e de outro lado, a necessidade de se declarar, de ofício, a data da homologação do lançamento da COFINS como termo inicial do prazo prescricional quinquenal para se pleitear, neste Mandado de Segurança, ajuizado em 29/09/2005, a compensação do indébito tributário, referente à aludida contribuição social. A irresignação não merece acolhida. De início, não procede a alegada violação ao art. 535 do CPC/73, pois os Embargos de Declaração têm, como objetivo, sanear eventual obscuridade, contradição ou omissão. Não há omissão, no acórdão recorrido, quando o Tribunal de origem pronuncia-se, de forma clara e precisa, sobre a questão posta nos autos, adotando fundamentos suficientes para embasar a decisão, como no presente caso. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte. Nesse sentido: STJ, REsp 739.711/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 14/12/2006. Além disso, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, REsp 801.101/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJU de 23/04/2008. Com efeito, ao julgar os Embargos de Declaração, embora os tenha rejeitado, o Tribunal de origem prestou os seguintes esclarecimentos: "Alegara então 'omissão' e 'contradição', aduzindo que o julgado não se teria manifestado a respeito da aplicabilidade da prescrição decenal e da possibilidade de seu pronunciamento de ofício. De fato, a prescrição é matéria de ordem pública, podendo ser pronunciada de ofício. Entretanto, está equivocada a tese aduzida pela embargante. A prescrição pode ser declarada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC), e não afastada de ofício, como pretende a recorrente. A questão da prescrição foi decidida na sentença (f. 186), que aplicou a prescrição qüinqüenal. Não houve recurso de apelação no ponto. O princípio do 'tantum devolutum quantum appelatum', explicitado no art. 515, devolve ao tribunal o conhecimento apenas a matéria impugnada. A formulação de tese de defesa (prescrição decenal) em petição avulsa (f. 277), após a interposição da apelação, é desautorizada pelo princípio da eventualidade e da preclusão" (fl. 457). Quanto à questão em torno da prescrição, tal questão, ainda que de ordem pública, restou decidida, na sentença, de forma desfavorável à impetrante. Porém, a matéria não foi impugnada, oportunamente, na Apelação interposta pela impetrante, motivo pelo qual a discussão da prescrição, nos recursos subsequentes, encontra óbice na preclusão lógica. Nesse sentido: "EMBARGOS À EXECUÇÃO. BENS DE EX-ADMINISTRADORES DE EMPRESA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. INDISPONIBILIDADE. ALIENAÇÃO. MATÉRIA PRECLUSA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. Conformando-se a parte com os termos da r. sentença, não pode buscar a sua alteração em sede de recurso especial, por ter-se operado a preclusão lógica. A ausência de prequestionamento invabiliza o acesso à instância especial tanto pela alínea 'a' quanto pela alínea 'c' do permissor constitucional. Recurso especial não conhecido" (STJ, REsp 327.674/MG, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, DJU de 30/06/2003). "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. PRELIMINAR DE OFENSA AO ART. 475 DO CPC. NÃO ACOLHIMENTO. PARTICULAR QUE NÃO APELOU DA SENTENÇA NA PARTE EM QUE RESTOU SUCUMBENTE. LIMITES DA DEVOLUTIVIDADE DO REEXAME NECESSÁRIO: QUESTÕES JULGADAS EM PREJUÍZO DA FAZENDA PÚBLICA. SÚMULAS 45 E 325 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. 1. Em se tratando de sentença parcialmente desfavorável à Fazenda Pública, em face da qual não foi apresentada apelação pelo particular, o exame da matéria pelo órgão ad quem limita-se à parte em que sucumbiu a Fazenda Pública, porquanto defeso ao tribunal piorar a sua situação. O não exame da parte em que sucumbiu o particular que não apelou não implica violação do art. 535 do CPC, sobretudo em razão dos limites da matéria devolvida. A regra proibitiva de agravamento da situação da Fazenda Pública é estendida a eventual recurso apresentado em face do acórdão proferido em sede de reexame necessário, razão pela qual não pode o particular que não apelou suscitar, em sede de recurso especial, eventual afronta a dispositivo de lei federal, em relação à parte da sentença que ele (particular) restou sucumbente. Ressalte-se que eventual provimento de tal recurso violaria, indiscutivelmente, o disposto no art. 475 do CPC e afrontaria a jurisprudência deste Tribunal, consolidada nas Súmulas 45 e 325 do STJ. 2. No caso concreto, em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, o ora recorrente (particular) não apelou, suscitando as questões em relação às quais restou sucumbente na sentença em sede de embargos de declaração. Nesse contexto, o Tribunal de origem tratou de modo adequado da questão ao afirmar que 'não há omissão pela ausência de reexame integral da sentença, visto que a remessa oficial é relativa somente à parte da sentença que foi desfavorável ao ente público (União) que se beneficia do reexame'. 3. Cumpre registrar que o entendimento adotado não conflita com o disposto na Súmula 423/STF ('Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso 'ex officio', que se considera interposto 'ex lege'') nem com o acórdão proferido no REsp 905.771/CE (Corte Especial, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 19.8.2010), o qual pacificou entendimento no sentido de que, havendo reexame necessário, a ausência de anterior apelação por parte da Fazenda Pública não configura preclusão lógica para eventuais recursos subsequentes, sobretudo recurso especial. 4. No mesmo sentido: REsp 1.233.311/PR e RESP 1.240.765/PR (2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 31.5.2011). 5. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 8.020/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/08/2011). "AÇÃO RESCISÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA DESFAVORÁVEL À FAZENDA PÚBLICA. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO VOLUNTÁRIO (NA PARTE MÍNIMA SUCUMBENTE) NÃO CONHECIDO POR DESERÇÃO. PERDA DO DIREITO DE RECORRER PELO EXERCÍCIO DO ATO RECURSAL (PRECLUSÃO CONSUMATIVA). OCORRÊNCIA. NÃO DEVOLUÇÃO AO TRIBUNAL DE ORIGEM DA PRETENSÃO. POSTERIOR INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. CONFIGURAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 45/STJ. 1. Não há como admitir que o particular, prejudicado com a sentença na parte em que a Fazenda Pública tenha sido vencedora, possa se beneficiar com o julgamento de recurso interposto pelo ente público ou da remessa necessária, porquanto representaria evidente reformatio in pejus. 2. No reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar condenação imposta à Fazenda Pública (Súmula 45/STJ). 3. Tal compreensão também alcança o Superior Tribunal de Justiça, não sendo cabível ao particular, em litígio com a Fazenda Pública, que não tenha interposto recurso desafiando a sentença valer-se da instância extraordinária para atacar acórdão proferido em sede de reexame necessário e de apelação da entidade pública. 4. A despeito de o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios ter mantido incólume a sentença, a vedação ao princípio do non reformatio in pejus impede que a via do especial seja aberta para discutir questão posta na sentença, prejudicial aos servidores, quando o recurso por eles interposto na origem não tenha sido conhecido. 5. Ação rescisória procedente" (STJ, AR 3.340/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 09/12/2014). Mesmo que fosse afastado o óbice da preclusão lógica, ainda assim a pretensão recursal não mereceria acolhida. É certo que a Corte Especial do STJ, na Arguição de Inconstitucionalidade nos EREsp 644.736/PE (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU de 27/08/2007), deixou assentado que, antes do início da vigência da Lei Complementar 118/2005, a jurisprudência da Primeira Seção deste Tribunal havia-se firmado no sentido de que, em se tratando de ação de repetição de indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, não tinha início na data do pagamento antecipado do tributo, mas na data da homologação expressa ou tácita do lançamento tributário. Assim, a Corte Especial do STJ decidiu que, para as situações ocorridas antes da Lei Complementar 118/2005, não havendo homologação expressa do lançamento, o prazo para a repetição do indébito seria de dez anos, contados do fato gerador. No aludido julgamento, a Corte Especial do STJ entendeu que a Lei Complementar 118/2005, ao determinar a aplicação retroativa de seu art. 3º, para alcançar, inclusive, fatos passados, ofendera o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. ) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. , XXXVI). Por isso, a Corte Especial acolheu a arguição de inconstitucionalidade do art. , segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, conforme a ementa abaixo transcrita: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO . INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. , NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. 2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juízes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las. 3. O art. da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a 'interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. 4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. 5. O artigo , segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. ) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. , XXXVI). 6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida" (STJ, AI nos EREsp 644.736/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJU de 27/08/2007). Após a Corte Especial do STJ ter declarado, incidentalmente, a inconstitucionalidade parcial do art. da Lei Complementar 118/2005, a Primeira Seção deste Tribunal, ao julgar, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, o REsp 1.002.932/SP (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 18/12/2009), também decidiu pela aplicação do art. da Lei Complementar 118/2005 aos pagamentos indevidos, realizados após a sua vigência, e não às ações ajuizadas posteriormente ao referido diploma legal, conforme a ementa abaixo transcrita: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO CONDUÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. 1. O princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118, de 9 de fevereiro de 2005, aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, posto norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva. 2. O advento da LC 118/2005 e suas conseqüências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova. 3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão 'observado, quanto ao art. , o disposto no art. 106, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional', constante do artigo , segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007). 4. Deveras, a norma inserta no artigo 3º da lei complementar em tela, indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante apregoa doutrina abalizada: 'Denominam-se leis interpretativas as que têm por objeto determinar, em caso de dúvida, o sentido das leis existentes, sem introduzir disposições novas. {nota: A questão da caracterização da lei interpretativa tem sido objeto de não pequenas divergências, na doutrina. Há a corrente que exige uma declaração expressa do próprio legislador (ou do órgão de que emana a norma interpretativa), afirmando ter a lei (ou a norma jurídica, que não se apresente como lei) caráter interpretativo. Tal é o entendimento da AFFOLTER (Das intertemporale Recht, vol. 22, System des deutschen bürgerlichen Uebergangsrechts, 1903, pág. 185), julgando necessária uma Auslegungsklausel, ao qual GABBA, que cita, nesse sentido, decisão de tribunal de Parma, (...) Compreensão também de VESCOVI (Intorno alla misura dello stipendio dovuto alle maestre insegnanti nelle scuole elementari maschili, in Giurisprudenza italiana, 1904, I,I, cols. 1191, 1204) e a que adere DUGUIT, para quem nunca se deve presumir ter a lei caráter interpretativo - 'os tribunais não podem reconhecer esse caráter a uma disposição legal, senão nos casos em que o legislador lho atribua expressamente' (Traité de droit constitutionnel, 3a ed., vol. 2o, 1928, pág. 280). Com o mesmo ponto de vista, o jurista pátrio PAULO DE LACERDA concede, entretanto, que seria exagero exigir que a declaração seja inseri da no corpo da própria lei não vendo motivo para desprezá-la se lançada no preâmbulo, ou feita noutra lei. Encarada a questão, do ponto de vista da lei interpretativa por determinação legal, outra indagação, que se apresenta, é saber se, manifestada a explícita declaração do legislador, dando caráter interpretativo, à lei, esta se deve reputar, por isso, interpretativa, sem possibilidade de análise, por ver se reúne requisitos intrínsecos, autorizando uma tal consideração. (...) ... SAVIGNY coloca a questão nos seus precisos termos, ensinando: 'trata-se unicamente de saber se o legislador fez, ou quis fazer uma lei interpretativa, e, não, se na opinião do juiz essa interpretação está conforme com a verdade' (System des heutigen romischen Rechts, vol. 8o, 1849, pág. 513). Mas, não é possível dar coerência a coisas, que são de si incoerentes, não se consegue conciliar o que é inconciliável. E, desde que a chamada interpretação autêntica é realmente incompatível com o conceito, com os requisitos da verdadeira interpretação (v., supra, a nota 55 ao nº 67), não admira que se procurem torcer as conseqüências inevitáveis, fatais de tese forçada, evitando-se-lhes os perigos. Compreende-se, pois, que muitos autores não aceitem o rigor dos efeitos da imprópria interpretação. Há quem, como GABBA (Teoria delta retroattività delle leggi, 3a ed., vol. 1o, 1891, pág. 29), que invoca MAILHER DE CHASSAT (Traité de la rétroactivité des lois, vol. 1o, 1845, págs. 131 e 154), sendo seguido por LANDUCCI (Trattato storico-teorico-pratico di diritto civile francese ed italiano, versione ampliata del Corso di diritto civile francese, secondo il metodo dello Zachariæ, di Aubry e Rau, vol. 1o e único, 1900, pág. 675) e DEGNI (L'interpretazione della legge, 2a ed., 1909, pág. 101), entenda que é de distinguir quando uma lei é declarada interpretativa, mas encerra, ao lado de artigos que apenas esclarecem, outros introduzido novidade, ou modificando dispositivos da lei interpretada. PAULO DE LACERDA (loc. cit.) reconhece ao juiz competência para verificar se a lei é, na verdade, interpretativa, mas somente quando ela própria afirme que o é. LANDUCCI (nota 7 à pág. 674 do vol. cit.) é de prudência manifesta: 'Se o legislador declarou interpretativa uma lei, deve-se, certo, negar tal caráter somente em casos extremos, quando seja absurdo ligá-la com a lei interpretada, quando nem mesmo se possa considerar a mais errada interpretação imaginável. A lei interpretativa, pois, permanece tal, ainda que errônea, mas, se de modo insuperável, que suplante a mais aguda conciliação, contrastar com a lei interpretada, desmente a própria declaração legislativa.' Ademais, a doutrina do tema é pacífica no sentido de que: 'Pouco importa que o legislador, para cobrir o atentado ao direito, que comete, dê à sua lei o caráter interpretativo. É um ato de hipocrisia, que não pode cobrir uma violação flagrante do direito' (Traité de droit constitutionnel, 3ª ed., vol. 2º, 1928, págs. 274-275).' (Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho, in A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Vol. I, 3a ed., págs. 294 a 296). 5. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: 'Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.'). 6. Desta sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido. 7. In casu, insurge-se o recorrente contra a prescrição qüinqüenal determinada pelo Tribunal a quo, pleiteando a reforma da decisão para que seja determinada a prescrição decenal, sendo certo que não houve menção, nas instância ordinárias, acerca da data em que se efetivaram os recolhimentos indevidos, mercê de a propositura da ação ter ocorrido em 27.11.2002, razão pela qual forçoso concluir que os recolhimentos indevidos ocorreram antes do advento da LC 118/2005, por isso que a tese aplicável é a que considera os 5 anos de decadência da homologação para a constituição do crédito tributário acrescidos de mais 5 anos referentes à prescrição da ação. 8. Impende salientar que, conquanto as instâncias ordinárias não tenham mencionado expressamente as datas em que ocorreram os pagamentos indevidos, é certo que os mesmos foram efetuados sob a égide da LC 70/91, uma vez que a Lei 9.430/96, vigente a partir de 31/03/1997, revogou a isenção concedida pelo art. 6º, II, da referida lei complementar às sociedades civis de prestação de serviços, tornando legítimo o pagamento da COFINS. 9. Recurso especial provido, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008" (STJ, REsp 1.002.932/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 18/12/2009). Ocorre que o Plenário do STF, ao julgar o RE 566.621/RS (Rel. Ministra ELLEN GRACIE, DJe-195, de 11/10/2011), com repercussão geral reconhecida, proclamou que o termo inicial do prazo prescricional de cinco anos, definido na Lei Complementar 118/2005, incide tão somente sobre as ações ajuizadas a partir da entrada em vigor da referida Lei (09/06/2005), ainda que estas ações digam respeito a recolhimentos indevidos realizados antes da sua vigência, conforme a seguinte ementa: "DIREITO TRIBUTÁRIO LEI INTERPRETATIVA APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005 DESCABIMENTO VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/2005, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/2005, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos, contados do fato gerador, para 5 anos, contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/2005, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. , segunda parte, da LC 118/2005, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido" (STF, RE 566.621/RS, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, PLENÁRIO, DJe de 11/10/2011). Nesse sentido é que a Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, o REsp 1.269.570/MG, alinhou a jurisprudência desta Corte ao entendimento consolidado no STF e, assim, considerou superado o entendimento anteriormente adotado no REsp 1.002.932/SP (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 18/12/2009). O acórdão desse último Recurso Especial repetitivo recebeu a seguinte ementa: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. , DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos EREsp 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior. 2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005). 3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. da Lei Complementar 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN. 4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008" (STJ, REsp 1.269.570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 04/06/2012). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do Regimento Interno do STJ, nego provimento ao Recurso Especial. I. Brasília (DF), 20 de abril de 2017. MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Relatora
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