Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX SC XXXX/XXXXX-8

RECURSO ESPECIAL Nº 1.631.135 - SC (2016/XXXXX-8) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI RECORRENTE : JOCELAINE MORAES FELIPE DA COSTA RECORRENTE : CARLOS HENRIQUE SILVA DE ALMEIDA ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JOCILAINE MORAES FELIPE DA COSTA e CARLOS HENRIQUE SILVA DE ALMEIDA, fundamentado na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que, em apelação da acusação, reformou a sentença para fixar a pena definitiva dos recorrentes em 3 (três) anos e 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 389 (trezentos e oitenta e nove) dias-multa, para JOCILAINE e 7 (sete) anos e 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão, emo regime inicial fechado, e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, para CARLOS HENRIQUE, pela prática da conduta descrita no artigo 33, caput, e 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/06 (fl. 280). Nas razões do presente apelo nobre (fls. 286 a 296), a defesa alega violação dos artigos 157 do Código de Processo Penal, 128 e 460, ambos do Código de Processo Civil, 33, § 4º e 42, da Lei n. 11.343/06, sustentando que é ilícita a prova obtida na revista íntima da recorrente, uma vez que decorrente de procedimento invasivo e vexatório. Pondera que houve julgamento extra petita quanto a aplicação da causa especial de aumento da pena prevista no artigo 40, II, da Lei 11.343/06. Aduz, ainda, que faz jus a aplicação da causa especial de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado no seu patamar máximo de 2/3. Requer, ao final, o provimento do especial para absolvição da recorrente ou, subsidiariamente, redução da sanção penal. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do inconformismo (fl. 417). É o relatório. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, passa-se ao exame recursal. Acerca da prova do tráfico de drogas obtida mediante a revista íntima da recorrente JOCILAINE, a Corte de origem a considerou legal, in litteris: Quando a (i) licitude da prova, adoto as razões ministeriais (fls.172-174 proc. Digital) como razão de decidir, visto que elucidou bem a questão: [...] A revista de pessoas por ocasião do ingresso nos estabelecimentos penais é efetuada com a observância de modo a preservar a integridade física, psicológica e moral da pessoa revistada, sempre realizada por profissional do mesmo sexo e em local reservado. [...] Ademais, entendo que na ponderação de valores, a preservação da intimidade não pode ser usada para o cometimento de crimes, razão pela qual não há falar em ilicitude da prova. (fls. 264 a 266) Denota-se do trecho acima transcrito que o entendimento da Corte de origem alinha-se com a jurisprudência deste Sodalício, no sentido de que havendo fundada suspeita de que o visitante do presídio esteja portando drogas, armas, telefones ou outros objetos proibidos, é possível a revista íntima que, por si só, não ofende a dignidade da pessoa humana, notadamente quando realizada dentro dos ditames legais, sem qualquer procedimento invasivo, exatamente como ocorreu na espécie. Nesse sentido, destacam-se os seguintes precedentes: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PRESENTES OS PRESSUPOSTOS PARA A PRISÃO DA PACIENTE.INDÍCIOS E MATERIALIDADE. EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA.CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, não admitem mais a utilização do habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso, seja a revisão criminal, salvo em situações excepcionais. 2. Apesar de se ter solidificado o entendimento no sentido da impossibilidade de utilização do habeas corpus como substitutivo do recurso cabível, este Superior Tribunal analisa, com a devida atenção e caso a caso, a existência de coação manifesta à liberdade de locomoção, não tendo sido aplicado o referido entendimento deforma irrestrita, de modo a prejudicar eventual vítima de coação ilegal ou abuso de poder e convalidar ofensa à liberdade ambulatorial. 3. Não se visualiza constrangimento ilegal na prisão da paciente, além de não ter sido apresentado nenhum fato novo após o julgamento pela Corte local. Os pressupostos para a prisão preventiva estão presentes, materialidade e indícios, além de um fundamento legítimo que é a garantia da instrução e aplicação da lei, porquanto a paciente já se evadiu uma vez do distrito da culpa. 4. Na hipótese dos autos, não se mostram presentes as situações que poderiam ensejar o trancamento da ação penal. A revista íntima não excedeu os limites do objetivo do ato, tendo sido realizada por pessoa do mesmo sexo, ressaltando, ainda, que foram encontrados entorpecentes no corpo de denunciada. 5. Habeas corpus não conhecido. ( HC XXXXX / SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, Julgado em 16/08/2016, DJe 01/09/2016) PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. ART. 33, CAPUT, C.C. ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/2006. INGRESSO DE ENTORPECENTES EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ILICITUDE DA PROVA DECORRENTE DE REVISTA ÍNTIMA. INOCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) III - Não se configura a ilicitude da prova decorrente de revista íntima na qual se encontraram entorpecentes no corpo de denunciada, se tal procedimento não excedeu os limites do objetivo do ato, que é a garantia da segurança pública quando da entrada de visitantes em estabelecimentos prisionais. Em outras palavras, é possível a mitigação do direito à intimidade da pessoa, como na espécie, em benefício da preservação de outros direitos constitucionais igualmente consagrados, uma vez que não há, no ordenamento jurídico-constitucional, direitos fundamentais de caráter absoluto ( MS n. 23.452/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12/5/2000). IV - O direito à intimidade, portanto, não pode servir de escudo protetivo para a prática de ilícitos penais, como o tráfico de entorpecentes no interior de estabelecimentos prisionais, notadamente quando, em casos como o presente, há razoabilidade e proporcionalidade na revista íntima, realizado por agente do sexo feminino e sem qualquer procedimento invasivo (precedente). (...) Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena das pacientes, mantidos, no mais, os termos da condenação. ( HC XXXXX/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 09/11/2015) Na mesma esteira orienta-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que em casos semelhantes tem afastado o caráter absoluto do direito à intimidade ou privacidade. Confira-se: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. PROCEDIMENTO LEGAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. [...] 2. O sigilo bancário, espécie de direito à privacidade protegido pela Constituição de 1988, não é absoluto, pois deve ceder diante dos interesses público, social e da Justiça. Assim, deve ceder também na forma e com observância de procedimento legal e com respeito ao princípio da razoabilidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI XXXXX AgR, Relator (a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 04/09/2007, DJe-112 DIVULG XXXXX-09-2007 PUBLIC XXXXX-09-2007 DJ XXXXX-09-2007 PP-00057 EMENT VOL-02291-13 PP-02513 RNDJ v. 8, n. 95, 2007, p. 87-88) E M E N T A: HABEAS CORPUS (...) - ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAÇÃO DE COPIAS XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS - PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO (...) - A administração penitenciaria, com fundamento em razoes de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas. - O reexame da prova produzida no processo penal condenatório não tem lugar na ação sumaríssima de habeas corpus. ( HC 70814, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 01/03/1994, DJ XXXXX-06-1994 PP-16649 EMENT VOL-01750-02 PP-00317 RTJ VOL-0176- PP-01136) Destarte, não merece acolhida a insurgência da acusação acerca a legalidade da prova obtida mediante a revista íntima da recorrente. No que se refere a causa especial de aumento da sanção corporal prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, a Corte estadual manifestou, in litteris: Neste diapasão deve-se reconhecer de ofício a causa de aumento do art. 40, inciso III da lei n. 11.343/06, visto que a apelada foi presa trazendo consigo droga nas dependências da Penitenciaria. (fl. 270) Quanto às teses do recorrente de que houve julgamento extra petita, em relação à aplicação da causa especial de aumento da reprimenda, constata-se que a matéria não foi objeto de decisão pela Corte a quo. Caberia aos recorrentes terem provocado o pronunciamento do Tribunal de origem, levando o tema em eventual embargos de declaração, o que não ocorreu. Assim, inviável a sua análise por este Sodalício, pela ausência do prequestionamento, à luz dos óbices previstos nos Enunciados nº 282 e nº 356, ambos da Súmula do Supremo Tribunal Federal, aplicáveis por analogia ao recurso especial. É pacífico o entendimento nesta Corte de que a configuração do prequestionamento pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a análise sobre a violação do preceito evocado pelo recorrente (STJ 2ª T., AgRg no AREsp XXXXX/RJ, rel. Min. Humberto Martins, DJe 10/10/2012). Nesse sentido, vejam-se: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 297 DO CP E 600 DO CPP. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO PARA A REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. O agravante não apresentou argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2. A Corte de origem não emitiu nenhum juízo de valor acerca da tese jurídica levantada no recurso especial. Se não houve debate sobre o dispositivo legal tido por violado nem sobre a questão jurídica nele tratada, fica afastado o prequestionamento, explícito ou implícito, indispensável para o conhecimento do recurso especial. 3. É de se destacar, outrossim, que, ainda que a violação de lei federal tenha origem no acórdão proferido pelo Tribunal local, o requisito do prequestionamento pode (e deve) ser suprido por meio dos embargos de declaração, que, in casu, não foram sequer opostos. 4. A análise da tese defensiva de desclassificação da conduta exigiria, inevitavelmente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, sobretudo diante das conclusões firmadas no Tribunal de origem, o que é inviável em sede de recurso especial, ante o óbice contido na Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental improvido. ( AgRg no AREsp XXXXX/RO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 25/05/2015). PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 93, CAPUT, E § 1º, DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ, 282/STF E 356/STF. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. TEMA DEVIDAMENTE APRECIADO PELA CORTE A QUO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AFRONTA AO ART. 7º, § 2º, DA LEI Nº 8.906/94. CRIME DE CALÚNIA. IMUNIDADE PROFISSIONAL DO ADVOGADO. ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA POR RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. (I) - ART. 255/RISTJ. INOBSERVÂNCIA. (II) - ACÓRDÃO PARADIGMA PROFERIDO EM HABEAS CORPUS. IMPROPRIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É condição sine qua non ao conhecimento do especial que tenham sido ventiladas, no contexto do acórdão objurgado, as teses jurídicas indicadas na formulação recursal, emitindo-se, sobre elas, juízo de valor, interpretando-se-lhes o sentido e a compreensão. Inteligência dos enunciados XXXXX/STJ, 282 e 356/STF. (...) 6. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 30/06/2015.) Em relação à causa especial de diminuição da pena, assim assentou o Tribunal estadual, in verbis: Para o caso concreto entendo que a fração de diminuição adequada (legislação prevê um sexto a dois terços) seja 1/3, considerando a quantidade de entorpecente, razão pela qual torno a pena definitiva em [...] (fl. 276). Note-se que o § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. Na espécie, a quantidade de droga encontrada com a paciente - 17 (dezessete) porções de maconha, correspondente a 28,9 g (fl. 140) - não se revela excessiva, o que permite a incidência da benesse prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3. Desse modo, observados os demais parâmetros da dosimetria estabelecidos pelas instâncias ordinárias, fixa-se a reprimenda definitiva em 1 ano e 11 meses e 10 dias de reclusão, e pagamento de 194 dias-multa. Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. FRAÇÃO DA MINORANTE. QUANTUM MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. SÚMULA N. 284 DO STF. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.[...] 2. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando não haver o legislador estabelecido especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 3. Embora a natureza da droga constitua, de fato, elemento concreto e idôneo a justificar a eleição do quantum do redutor, a quantidade de substância trazida pelo acusado não foi elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tal elemento para justificar a incidência da minorante no patamar de 1/2. 4. Visto que o recorrente era tecnicamente primário ao tempo do delito, teve a pena-base fixada no mínimo legal, foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 - a qual visa, justamente, a beneficiar o "traficante ocasional" -, o regime aberto é o que se mostra o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito praticado, nos termos do art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal.[...] 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido, a fim de: a) aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do acusado para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; b) fixar o regime aberto de cumprimento de pena. Ainda, concedido habeas corpus, de ofício, para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade porduas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto. ( REsp XXXXX / SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgado em 09/03/2017, DJe 16/03/2017) Ademais, a teor do disposto no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, considerando-se o quantum da reprimenda imposta (1 ano, 11 meses e 10 dias), a primariedade do recorrente, a fixação da pena-base no mínimo legal, bem como a concessão da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o regime inicial aberto é o que se revela mais adequado, sobretudo porque a quantidade de droga apreendida (17 porções de maconha) não justifica o estabelecimento de modo prisional mais gravoso. Pelos mesmos motivos, estando preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do CP, cabível a substituição da reprimenda corporal por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução. Ante todo o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, dá-se parcial provimento ao recurso especial para fixar a reprimenda definitiva em 1 ano e 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 194 dias-multa, substituindo-se a sanção corporal por penas restritivas de direitos, nos termos acima delineados. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 28 de abril de 2017. MINISTRO JORGE MUSSI Relator