Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SP XXXX/XXXXX-4

HABEAS CORPUS Nº 381.813 - SP (2016/XXXXX-4) RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO : ALBERTO ZORIGIAN GONÇALVES DE SOUZA IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : ANDERSON DOS SANTOS (PRESO) DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de ANDERSON DOS SANTOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ( Apelação Criminal n. XXXXX-46.2012.8.26.0586). Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o paciente, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas). Interposta apelação pela defesa, a Corte estadual deu parcial provimento ao recurso e reduziu a reprimenda para 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, mantido o regime inicial mais gravoso. O acórdão restou assim ementado: APELAÇÃO - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRELIMINAR CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO - MÉRITO - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - PENAS - IMPÕE-SE A REDUÇÃO DAS PENAS - RÉU NÃO FAZ JUS A APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 OU A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA E APELO PARCIALMENTE PROVIDO (fl. 35). A Defensoria Pública sustenta o preenchimento dos requisitos para a incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem ainda a imposição de regime prisional menos gravoso. Ressalta que esses benefícios foram negados com base na quantidade do entorpecente apreendido, circunstância que também fora considerada na fixação da pena-base, havendo, assim, indevido tris in idem. Diante disso, requer a revisão da dosimetria e, por consequência, a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. Indeferido o pedido liminar e prestadas as informações pela autoridade coatora, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do pedido e, subsidiariamente, pela denegação da ordem, nos termos da seguinte ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI ¹ 11.343/2006). APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DA DROGA. DEPOIMENTOS POLICIAIS. DENÚNCIAS ANTERIORES E INVESTIGAÇÃO PRÉVIA DAS ATIVIDADES DO ACUSADO. PRÁTICA HABITUAL DA MERCANCIA ILÍCITA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AFASTADA A FUNDAMENTAÇÃO PELA HEDIONDEZ DO DELITO DE TRÁFICO, SUBSISTE A VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO A JUSTIFICAR O REGIME MAIS RIGOROSO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM (fls. 108/109). É o relatório. Decido. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. No caso, policiais surpreenderam o paciente na posse de 297 porções de cocaína, pesando 297g, e 111 porções de maconha, pesando 111g, razão pela qual foi condenado por tráfico de drogas. Julgando a apelação da defesa, o Tribunal a quo reduziu-lhe a reprimenda para 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, consignando: [...] Como se vê, a condenação, nos moldes em que se operou em primeiro grau de jurisdição, era de rigor. No que se refere à dosimetria das penas aplicadas, a r. decisão recorrida merece reparo. As penas-base, é certo, devem ser fixadas acima dos mínimos legais, em razão da natureza e expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos, circunstâncias que, a teor do art. 42, da Lei 11.343/06, são consideradas como preponderantes e conferem contornos de gravidade diferenciada ao caso em tela. No entanto, o índice de majoração adotado em primeiro grau de jurisdição, 4/5 (quatro quintos), apresenta-se como exacerbado, de modo que deve ser reduzido para 1/3 (um terço), índice compatível com a natureza e quantidade dos entorpecentes (143,03 gramas de cocaína e 242,27 gramas de maconha). A seguir, houve a redução de 1/6 (um sexto) em razão da circunstância atenuante da confissão que, ante a ausência de insurgência ministerial, restou incontroverso. O acusado não faz jus à redução de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, pois, embora seja primário (fls. 3/4, do apenso de antecedente), as circunstâncias do caso em tela, em especial, a natureza e a expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos, constituem veementes indícios de seu importante envolvimento com a criminalidade ligada ao comércio clandestino de drogas. [...] As penas passam a perfazer, portanto, 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 555 (quinhentos e cinqüenta e cinco) dias-multa, à razão mínima ao dia- multa. O acusado não faz jus, ainda, à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, em que pese a suspensão da vigência da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, em virtude da Resolução nº 5, publicada em 16 de fevereiro de 2012, do Senado Federal, as características do caso em tela exigem reprovação penal diferenciada, ou seja, a concessão de benefícios seria insuficiente para a resposta penal adequada. Não é demais anotar, ainda, que o quantum da pena impede a substituição. O regime a ser observado, como inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade, o fechado, em conformidade com o disposto no § 1o do art. 2o da Lei 8.072/90, e por ser o compatível com as concretas circunstâncias do caso em tela, em especial, com a quantidade e natureza dos entorpecentes e com as circunstâncias de apreensão. Não é demais anotar, por derradeiro, que a declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, pelo Colendo Supremo Tribunal Federal ( HC 111.840), não tem efeito erga omnes e, respeitado entendimento em contrário, apresenta-se como razoável e proporcional a previsão de tratamento rigoroso diferenciado aos crimes hediondos ou equiparados a hediondos, pois, mesmo em sede constitucional, há, dentre as disposições constitucionais relativas às liberdades e garantias individuais, normas compatíveis com tal espécie de tratamento, quais sejam, os incisos XLII, XLIII e XLIV do art. 5o da Carta Magna (fls. 40/42). A Defensoria Pública sustenta que a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão da quantidade do entorpecente apreendido, elemento que também teria sido considerado na fixação da pena-base e na imposição do regime prisional mais gravoso. Razão não lhe assiste. A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade e natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito revelarem o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes, inviabilizando a concessão do benefício. Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa não configura bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). A propósito, confiram-se os seguintes julgados: [...] o Supremo Tribunal Federal preocupou-se em evitar a dupla valoração da quantidade de entorpecentes na exasperação da pena-base e na definição do patamar da fração da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Assim, nada impede que a quantidade e a nocividade da droga justifiquem a exasperação da pena-base e fundamentem o não reconhecimento do tráfico privilegiado [...] ( HC XXXXX/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 19/04/2016). [...] Quando a expressiva quantidade de droga encontrada em poder do paciente é considerada para exasperar a pena-base e afastar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 - por denotar que o réu se dedicava às atividades criminosas - não significa tenha havido bis in idem na dosimetria da pena, porquanto o paradigma pretoriano preocupou-se em evitar a dupla valoração da quantidade de entorpecentes na exasperação da pena-base e no dimensionamento, na modulação ou na definição do patamar daquela causa de diminuição, situação aqui não verificada, já que tal circunstância não serviu para dosar o quantum de incidência da minorante, mas para deixar de reconhecer a figura do tráfico privilegiado. [...] ( HC XXXXX/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 13/10/2015). [...] Não há bis in idem se a pena-base foi aumentada com base na apreensão de vultosa quantidade de drogas e a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, deixou de ser aplicada por integrar o Condenado organização criminosa. Em tais situações, não ocorre a situação de inconstitucionalidade declarada na sessão de 19/12/2013 pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto dos HHCC n.os XXXXX/MS e 109.193/MG, de relatoria do eminente Ministro TEORI ZAVASCKI e reafirmada pelo Plenário Virtual em 04/04/2014 ( ARE 666.334/AM, Rel. Min. GILMAR MENDES - repercussão geral) [...]. ( HC XXXXX/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 27/05/2014). No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, o Plenário do STF, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Por outro lado, firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito. Nesse sentido, foi elaborado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n.718 e 719 da Súmula do STF. Na hipótese dos autos, não há falar em flagrante ilegalidade na fixação do regime prisional fechado. Isso porque, embora as circunstâncias judiciais tenham sido consideradas favoráveis e o paciente seja primário, a quantidade, a natureza e a diversidade da droga apreendida, utilizadas na terceira fase da dosimetria para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, justificam a fixação do regime prisional mais gravoso. No mesmo sentido, confiram-se julgados de ambas as Turmas que julgam matéria penal: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REGIME FECHADO ESTABELECIDO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. REGIME MAIS GRAVOSO MANTIDO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE ENSEJAM A NECESSIDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta é necessário fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. - No caso, embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas são circunstâncias que recomendam o regime mais gravoso para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. - Habeas corpus não conhecido ( HC XXXXX/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/03/2016). PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. NÃO CONHECIMENTO. 1. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 2. Fixado o regime inicial fechado não só com base na hediondez do delito, mas também em razão da natureza, quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos em poder do paciente - 22 porções de maconha, pesando 61,37g, 24 eppendorfs de cocaína, pesando 15,64g e 22 eppendorfs de crack, pesando 4,19g - fundamentos os quais, inclusive, justificaram a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 3. Habeas corpus não conhecido ( HC XXXXX/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 17/10/2016). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 42 DA LEI DE TÓXICOS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. PREPONDERÂNCIA. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. MINORANTE NÃO AFASTA HEDIONDEZ. MATÉRIA PACIFICADA. OFENSA À CONSTITUIÇÃO. INVIÁVEL O EXAME EM RECURSO ESPECIAL. I - A valoração negativa da circunstância referente à quantidade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas, realizada, seja na primeira ou na terceira fase da dosimetria, na linha da orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, autoriza a fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. (Precedentes). II - A aplicação da minorante descrita no art. 33, § 4º da Lei de Tóxicos, não tem o condão de afastar a natureza hedionda do delito de tráfico de drogas. (Súmula 512/STJ). III - Não cabe a esta Corte manifestar-se, ainda que para fins de prequestionamento, sobre suposta afronta a dispositivos/princípios constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal ( AgRg no REsp n. 1.205.385/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 11/5/2015). Agravo regimental desprovido ( AgRg no REsp XXXXX/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 11/09/2015). Por fim, mantida a pena definitiva em patamar superior a 4 anos de reclusão, não há amparo legal para substituí-la por sanções restritivas de direito, à luz do art. 44, inciso I, do Código Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimações necessárias. Brasília (DF), 12 de maio de 2017. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK Relator