jusbrasil.com.br
20 de Outubro de 2017
    Adicione tópicos

    Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1088765 SP 2017/0089394-7

    Superior Tribunal de Justiça
    há 5 meses
    Processo
    AREsp 1088765 SP 2017/0089394-7
    Publicação
    DJ 17/05/2017
    Relator
    Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

    Decisão

    AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.088.765 - SP (2017/0089394-7) RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO AGRAVANTE : CLAUDINEI ASTOLFI AGRAVANTE : JAIR ASTOLFI ADVOGADO : SINCLEI GOMES PAULINO - SP260545 AGRAVADO : MUNICIPIO DE CAFELANDIA PROCURADOR : VIVIANE APARECIDA RODRIGUES E OUTRO (S) - SP198903 DECISÃO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Agrava-se de decisão que negou seguimento a Recurso Especial interposto por CLAUDINEI ASTOLFI E OUTRO com fundamento na alínea c do art. 105, III da Constituição Federal, no qual se insurge contra acórdão proferido pelo egrégio TJSP, assim ementado: Apelação Cível - Administrativo e Constitucional - Ação Ordinária - Sentença de improcedência - Recurso dos autores - Desprovimento de rigor. Pretensão de nomeação e posse em concurso público - Candidatos aprovados em 2o. e 4o. lugares para cargo de motorista de veículo leve - Ausência de direito à nomeação porque prevista apenas uma vaga no edital. Mera expectativa de direito - Precedentes da Corte e do C. STJ. R. Sentença mantida - Recurso desprovido (fls. 240). 2. Em seu Apelo Nobre, a parte recorrente sustenta que tem direito subjetivo à nomeação pois este se estende aos aprovados fora do número de vagas existentes, se no prazo da validade do certame surgirem novas vagas. 3. É o relatório. 4. O inconformismo não merece prosperar. 5. De início, conquanto fundado no permissivo das alíneas a e c do art. 105, III, da Constituição Federal, a parte, nas razões de seu Recurso Especial, não indicou qualquer dispositivo de lei federal que teria sido objeto de violação, sem indicação do artigo vulnerado, o que atrai, na espécie, a incidência da Súmula 284 do STF 6. Com efeito, no tocante aos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, compondo o chamado cadastro de reservas, tem-se que em princípio detém mera expectativa de direito a nomeação, sujeita a conveniência e oportunidade da Administração. 7. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se em recente julgado, em sede de repercussão geral, nos seguintes termos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o., caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 3.10.2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como Administrador Positivo, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento (RE 837.311/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 18.4.2016). 8. Nos termos do que assentado pelo Supremo Tribunal Federal, o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito a nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato. 9. Na hipótese dos autos, concluiu o Tribunal origem que o surgimento de novas vagas não garante ao candidato o direito subjetivo à nomeação, gerando mera expectativa de direito, uma vez que não restou configurada nenhuma situação excepcional, atinente a preterição arbitrária e imotivada do candidato. Esse entendimento se alinha a atual jurisprudência desta Corte Superior de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância-, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração (RMS 47.861/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 5.8.2015). A propósito: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. SURGIMENTO DE VAGAS NO DECORRER NO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. PRECEDENTES. 1. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18.4.2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14.11.2014 3. Não merece acolhimento o inconformismo do agravante no sentido de exigência do respeito aos precedentes, pois o julgados que invocou nas razões do agravo são, todos, anteriores àqueles apontados na própria decisão agravada, refletindo, por isso, entendimento jurisprudencial já superado. 4. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. 5. O mandado de segurança, instrumento destinado à proteção de direito líquido e certo, por não admitir dilação probatória, reclama plena prova documental das alegações do impetrante, apresentada já com a peça exordial. Todavia, na presente hipótese, a documentação trazida aos autos, tanto pelo autor quanto pela autoridade impetrada, não autoriza a conclusão de que a única contratação temporária feita com base no processo seletivo simplificado regulado pelo Edital 61/2014 tenha sido para exercício permanente de cargo efetivo, mormente diante da clareza das disposições constantes do preâmbulo do aludido instrumento convocatório: destinado a selecionar candidatos visando atender a necessidade temporária de excepcional interesse público para a contratação de Professor da Educação Superior. 6. A falta de indicação nominal, no edital, do professor a ser substituído temporariamente não esvazia, só por si, a licitude da contratação temporária, quer pela presunção de legitimidade dos procedimentos administrativos, quer pela ausência de imposição legal nesse sentido. 7. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no RMS 51.004/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.10.2016). ² ² ² ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. SURGIMENTO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em caso idêntico ao dos autos, entendeu que a invocação da criação legislativa de cargos adicionais não importa prima facie o direito líquido e certo à nomeação, ainda mais quando a própria legislação estabelece diversas condicionantes para a implementação dos cargos, observando-se necessariamente o art. 169 da Constituição da República, as normas da Lei Complementar 101/2000 e, ainda, o condicionamento da criação de cargos à autorização em lei orçamentária anual, de maneira que tal complexidade normativa igualmente ressente-se de prova (AgRg no RMS 50.112/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22.3.2016) . 2. O Supremo Tribunal Federal vem reiteradamente decidindo que a criação de novos cargos, ainda que no prazo de validade do concurso público, não gera direito líquido e certo de nomeação para aqueles aprovados fora do número de vagas do edital, por se tratar de ato discricionário e, portanto, submetido ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 3. Recurso Ordinário desprovido (RMS 50.909/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 5.9.2016). 10. Nestes termos, não cabem reparos no acórdão recorrido que não reconheceu o direito invocado pela Recorrente, já que em consonância com a jurisprudência desta Corte. 11. Com essas considerações, nega-se provimento ao Agravo em Recurso Especial. 12. Publique-se. Intimações necessárias. Brasília (DF), 12 de maio de 2017. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR

    Veja essa decisão na íntegra
    É gratuito. Basta se cadastrar.