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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 14/12/2016
Relator
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_TP_112_0d52f.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA Nº 112 - SP (2016/0319441-3)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

REQUERENTE : RAIZEN ENERGIA S.A

ADVOGADOS : CÁSSIO HILDEBRAND PIRES DA CUNHA E OUTRO(S) -DF025831 VICTOR FELFILI ARAGÃO E OUTRO(S) - DF035325 JOÃO ANTÔNIO CÁNOVAS BOTTAZZO GANACIN E OUTRO(S) - SP343129

REQUERIDO : ALVARO ROQUE CARDOSO

REQUERIDO : AUGUSTO DE CASTRO LIMA

REQUERIDO : MARCELO BENEZ ROCHA

REQUERIDO : PLACIDO ROCHA NETO

REQUERIDO : RENATA BENEZ ROCHA

REQUERIDO : WALDIR FELIZOLA DE MORAES FILHO

REQUERIDO : AMERICO ROQUE CARDOSO FILHO

REQUERIDO : ANDREA GOTTARDI HOLLAND

REQUERIDO : AGUINALDO GOTTARDI

REQUERIDO : AVANY APPARECIDA GOTTARDI PAOLIELLO

REQUERIDO : OLAIR FELIZOLA MORAES

REQUERIDO : CHRISTIANE MOURA MORAES GATTO

REQUERIDO : REINALDO MOURA MORAES

REQUERIDO : MARCIO MOURA MORAES

REQUERIDO : REGINA HELENA MORAES PICOLOTO

REQUERIDO : CARMEN LUCIA MORAES PICOLOTO

REQUERIDO : JOCELIM GOTTARDI MANNARELLI

REQUERIDO : RAFAEL MANNARELLI NETO

REQUERIDO : REINALDO GOTTARDI

REQUERIDO : ALCIR FELIZOLA MORAES PICCOLOTTO

REQUERIDO : DEZIDÉRIO ABRAMO TOZZI FILHO

REQUERIDO : TEUCLE MANNARELLI - ESPÓLIO

REQUERIDO : JOAO FLAVIO MORAES NETO

REQUERIDO : JOAO FLAVIO LOPES

REQUERIDO : ARMANDO GOTTARDI FILHO

REQUERIDO : TEUCLE MANNARELLI FILHO

ADVOGADO : CARLOS EDUARDO LEME ROMEIRO E OUTRO(S) - SP138927

DECISÃO

1. Cuida-se de petição com pedido de tutela provisória manejada por Raízen Energia S.A., com fundamento no art. 1.029, § 5º, I, do CPC, vindicando a atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial ainda não submetido, na origem, ao juízo de admissibilidade. Expõe que o mesmo pedido foi formulado perante o Tribunal local, todavia rejeitado, razão pela qual é possível o exame no âmbito do STJ.

Aduz que os requeridos eram titulares de 92,7742% das ações da Destilaria Vale do Tietê S.A. - Destivale e que, em 2005, alienaram a participação acionária que

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detinham, propiciando que incorporasse a companhia.

Expõe que o negócio não abrangia os direitos sobre as ações movidas pela incorporada em face da União (dois casos tributários indicados na inicial), pois a quantia recebida pela Destivale naqueles autos seria repassada aos ora requeridos, nas proporções de suas participações no capital social, e sem a totalidade dos valores, pois haveria desconto de honorários e encargos financeiros.

Porém, asseveram que os requeridos propuseram ação objetivando o recebimento do montante, sem considerar as despesas que lhe incumbiam, e que devem ser previamente deduzidos do que está sendo pago de forma parcelada pelo ente federado.

Afirma que o Juízo de primeira instância deferiu parcialmente a tutela de urgência, determinando a constrição das parcelas a serem depositadas pela União, para ficarem reservadas em conta vinculada, todavia, em acolhimento ao agravo de instrumento manejado pelos requeridos - com rejeição daquele interposto pelos ora requerentes -, o Tribunal de Justiça de São Paulo determinou também o depósito dos montantes já levantados na proporção de 92,7742%, corrigidos e com juros de mora de 1% ao mês, a contar de cada levantamento, sob pena de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Obtempera que, ao contrário do afirmado pelo Tribunal de origem, demonstrou que as despesas incumbiam aos requeridos. Assevera ser obscuro o entendimento acerca de haver risco de confusão entre os valores levantados e seu patrimônio, e que estes já ingressaram em sua contabilidade, por isso a confusão já está consumada.

Sustenta que não é possível concluir que os requeridos tenham direito à totalidade dos valores, sem nenhuma dedução.

Aduz que as astreintes destinam-se ao cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer, e não para obrigação pecuniária. Argumenta que, sem nenhum sinal de resistência, a Corte local fixou pesada multa.

No recurso especial, interposto com fulcro nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, a requerente afirma omissão e também que: a) por ocasião da alienação da participação societária dos recorridos, ficou estabelecido que o negócio não abrangeria os direitos sobre as ações movidas pela destilaria em face da União; b) os recorridos desconsideram as despesas que lhe incumbem, notadamente honorários contratuais e tributos, que devem ser previamente deduzidas; c) os honorários correspondem a 10% do crédito e os tributos a 40% da quantia depositada pela União; d) a medida de urgência só teria sentido se houvesse algum risco de insolvência da suposta

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devedora; e) as verbas levantadas já ingressaram em seu patrimônio, por isso a confusão já foi consumada; f) as astreintes destinam-se ao cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer; g) ainda que houvesse descumprimento, a medida mais efetiva seria a constrição do numerário a ser depositado por meio do sistema Bacenjud; h) com o cômputo de juros e correção monetária, o numerário a ser depositado pela recorrente seria superior a R$100.000.000,00 (cem milhões de reais), implicando em vultosos recurso que estão empregados em atividade produtiva, de importância para a economia nacional; i) a multa de R$ 100.000 (cem mil reais) é muito elevada; j) como observado pelos recorridos tem capacidade de suportar eventual condenação a ser imposta no processo.

Em superveniente petição nos autos, formulada pelos requeridos, alegam que: a) tomaram ciência da existência do presente pedido de tutela provisória; b) o REsp ainda se encontra em juízo de admissibilidade, o que atrai a incidência da Súmula 634/STF e o inciso I do parágrafo 5º do art. 1.029 do CPC; c) não há nenhum periculum in mora, pois o valor depositado ficará sob custódia judicial, e a requerente tem patrimônio bilionário, tendo em caixa recursos superior a R$ 3 bilhões de reais; d) a requerente é devedora, e já deveria ter repassado valores que recebeu de precatórios pagos pela União, mas busca protelar o cumprimento de sua obrigação; e) incide os óbices das súmulas 5 e 7 do STJ ao conhecimento do recurso especial; f) a requerente levantou, em montantes atualizados, o correspondente a R$ 115.968.156,17, sem lhes repassar nada; g) se comprovou mediante demonstrações financeiras que R$ 32 milhões do montante recebido foram indevidamente repassados à sociedade empresária Corsan, que pertence ao mesmo grupo econômico da peticionária, a demonstrar a apurada confusão patrimonial; h) por se tratar de receita de terceiros, não caberia à requerente o alegado recolhimento de tributos (fls. 1.065-1.147).

É o relatório. Decido.

2. De fato, para excepcional concessão de efeito suspensivo a recurso especial, é necessária a demonstração do periculum in mora, que se traduz na urgência da prestação jurisdicional no sentido de evitar que, por ocasião do provimento final, não tenha mais eficácia o pleito deduzido em juízo, bem como a caracterização do fumus boni iuris, consistente na plausibilidade do direito alegado - importando, no caso, na possibilidade do acolhimento do recurso especial.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL - MEDIDA CAUTELAR VISANDO CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL ADMITIDO NA ORIGEM -DECISÃO MONOCRÁTICA DE EXTINÇÃO (ART. 34, XVIII, DO RISTJ), ANTE A AUSÊNCIA DO REQUISITO DO PERICULUM IN MORA.

INSURGÊNCIA DO AUTOR.

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1. A concessão de medida cautelar exige, necessariamente, a presença cumulativa dos requisitos de plausibilidade do direito invocado e do risco de dano irreparável (fumus boni iuris e periculum in mora). A ausência de quaisquer desses requisitos obsta a pretensão de se conferir efeito suspensivo ao recurso especial.

2. A caracterização do perigo da demora exige a demonstração efetiva do dano iminente. A deflagração de execução provisória, com ordem genérica para a constrição de bens do devedor, não culmina no preenchimento do requisito sob análise. Necessidade de comprovação de ato concreto capaz de culminar em prejuízo irreparável, a fim de respaldar o pleito de efeito suspensivo.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg na MC 19.297/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 09/08/2012)

3. Nesse passo, convém assinalar que o acórdão recorrido dispôs:

Trata-se de decisão pela qual o d. Magistrado, nos autos da ação condenatória, deferiu em parte o pedido de tutela de urgência, "para o fim de decretar o imediato sequestro correspondente a 92,7742% (que, repita-se é a participação dos 26 autores desta ação nos créditos da DESTIVALE) das 04 (quatro) parcelas remanescentes do crédito dos autores, que virão a ser depositadas pela União Federal nos autos do processo nº 0004663-12.2000.4.01.3400, em trâmite perante a 13ª Vara Federal de Brasília, oficiando-se neste sentido aquele DD. Juízo para que remeta os valores na medida em que as parcelas sejam depositadas, devendo as mesmas permanecer em conta judicial à disposição do juízo até decisão final da lide." (fls. 1344/1356 e 1365/1366).

[...]

Ao que se apura os autores, acionistas do Grupo Destivale, firmaram instrumento particular de contrato de compra e venda de participação societária, em que a compradora, atualmente denominada Raízen Energia S/A, ficava obrigada nos termos deste contrato, conforme cláusula 5.2, a repassar aos ex-acionistas os créditos provenientes de Ações de Preço nº 90.002.160-0 e 94.0015715-0 movidas pela Destivale contra a União Federal, na medida em que tais valores não seriam incluídos na negociação de alienação da participação societária que montava ao percentual de 92,7742%.

[...]

Sucede que, referidos valores não foram repassados pela compradora, de tal sorte que já houve o recebimento de 06 parcelas, de um total de 10, o que representa pouco mais de sessenta e cinco milhões de reais. Essa circunstância motivou os autores a requer em sede de tutela de urgência, que a quantia já levantada e também a verba vincenda sejam depositadas na conta do juízo até final decisão.

A decisão agravada concedeu em parte o pedido dos autores, determinando que as parcelas vincendas fiquem a disposição do juízo, o que discorda a empresa Raízen Energia S/A, afirmando que, ainda que o repasse seja devido, este apenas poderá ser feito após realizados os descontos legais e contratuais. A parte contrária, por sua vez, clama, sob pena de multa diária, que também os valores já levantados fiquem em conta judicial.

[...]

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Nota-se da cláusula 5.2 que, in verbis: “Não compreendem o presente negócio os direitos sobre as ações judiciais movidas pela DESTILARIA VALE DO TIETÊ - DESTIVALE contra a União Federal (processos n. 90.0002160-0 e 94.0015715-0, em trâmite perante a 13ª e 14ª Vara da Justiça Federal de Brasília - DF, respectivamente), conhecidas como - ações de preço, de modo que a COMPRADORA se compromete a fazer com que sejam transferidos aos VENDEDORES, por ocasião do seu recebimento, todo o proveito econômico decorrente de tais demandas judiciais, bem como subscrever qualquer instrumento de cessão de direitos que viabilize o recebimento e/ou levantamento das importâncias por parte de cada um dos VENDEDORES, na proporção de suas atuais participações no capital social, perante o órgão Público pagador ou ante o Juízo competente.

Compete exclusivamente aos VENDEDORES, entretanto, (i) arcar diretamente com todas as despesas relacionadas a tais processos judiciais, sem exceção, incluindo honorários de advogado, custas, sucumbência, dentre outros; bem como (ii) arcar com odos os custos e despesas, diretos e indiretos (encargos tributários, financeiros, etc.) relativos ao recebimento e transferência a eles, VENDEDORES, dos créditos correspondentes e ainda (iii) providenciar tudo o quanto seja necessário à obtenção de êxito em referidos processos, objetivando a condenação da União e o recebimento do proveito econômico decorrente, observando os prazos, providenciando os pagamentos, contratando e reunindo-se com os advogados da causa, enfim, obrigam-se a atuar e agir como se fossem a própria parte em tais processos, ficando a COMPRADORA isenta de quaisquer responsabilidades, de qualquer espécie ou natureza, à exceção da transferência do 'proveito econômico' acima referida, fazendo-se a dedução dos custos decorrentes, e da outorga de procuração aos advogados que vierem a lhe ser indicados pelos VENDEDORES para o patrocínio dos referidos processos.”

[...]

Como bem fundamentou o d. Magistrado, vislumbra-se probabilidade do direito, na medida em que a empresa Raízen Energia S/A admite, até porque expresso na cláusula supracitada, sua obrigação de repassar aos autores 92,7742% do proveito econômico dos valores a serem recebidos pela Destilaria, descontando-se os custos decorrentes .

Portanto, é óbvio que não existe o direito de reter integralmente os valores correspondentes a todas as parcelas a serem depositadas pela União, no entanto, já levantou, até o presente momento 6 parcelas, num total de mais de R$ 65 milhões, sem nada repassar.

Veja-se que a União foi condenada a pagar à Destilaria R$ 80.671.084,79, e o faria em 10 parcelas. Mais da metade desse valor já foi retido pela Raízen Energia S/A/ a título de ressarcimento dos custos que não especifica e também para eventual compensação de um passivo tributário supostamente omitido pelos ex-acionistas, mas do qual também não se tem o montante.

Nessa medida, ao menos deveria a empresa apresentar qual é o valor que deve ser destinado ao pagamento dos referidos custos, mas nada fez, no que mostra-se acertada a decisão agravada, a qual, entretanto, e pelos mesmos fundamentos, merece reparo para que o valor já levantado seja também, uma vez corrigido e embutido os juros legais, depositado na conta do Juízo, isso porque o grave perigo de dano atinente à confusão patrimonial entre estas quantias e aquelas efetivamente pertencentes à empresa.

Saliente-se que nenhum prejuízo haverá para empresa, porquanto a medida é reversível e ao final da lide, os valores serão imputados a quem de direito. Portanto, reforma-se a decisão agravada apenas para que a empresa Raízen

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Energia S/A fique obrigada a depositar os valores já levantados na proporção de 92,7742%, corrigidos e com juros de mora de 1% ao mês desde a data de cada levantamento, na conta judicial em que ficarão as quantias vencidas, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00.

Em exame superficial, por um lado, em hipóteses restritas e excepcionais, o

STJ admite sua competência para apreciação de pedido que vise à concessão de efeito

suspensivo a recurso especial ainda pendente de exame de admissibilidade. Por outro

lado, a recorrente informa que, na origem, foi indeferido o mesmo pleito.

Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR. RECURSO ESPECIAL. DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. LEVANTAMENTO DOS VALORES PENHORADOS. RESTABELECIMENTO DA LIMINAR.

1. O pedido de reconsideração pode ser recebido como agravo regimental. Princípios da economia processual e da fungibilidade dos recursos.

2. Indeferida a cautelar na instância de origem, exsurge a competência do STJ para a concessão de efeito suspensivo a recurso especial, mesmo que ainda não interposto, e, em caráter excepcional, quando constatado o "manifesto risco de dano irreparável e inquestionável a relevância do direito, ou seja, o alto grau de probabilidade de êxito do recurso, tornando indispensável a concessão da providência pleiteada para assegurar a eficácia do resultado do recurso a ser apreciado por este Tribunal" (AgRg na MC n. 8.101/SP). Flexibilização do enunciado das Súmulas n. 634 e 635 do STF.

3. Presença de risco de dano irreparável ou de difícil reparação a justificar o restabelecimento da liminar para autorizar o levantamento dos valores retidos, independentemente de prestação de caução.

4. Agravo regimental provido.

(RCD no RCD na MC 24.189/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 18/05/2015)

4. No tocante ao fumus boni juris, está apenas parcialmente demonstrado, haja vista que é incontroversa a existência de débito, e a própria requerente reconhece o

levantamento de valores, mas afirma que devem ser deduzidas despesas referentes a

tributos e honorários.

Outrossim, também é incontroverso que a requerente goza de reconhecida

e pública solvência, e não há nenhuma alusão ou apuração de manejo de ação de

consignação em pagamento, embora confessadamente devedora de montantes já

levantados.

4.1. No caso que ora se analisa, em uma análise perfunctória - cabível no

exame da presente petição -, não parece ressair clara a apontada omissão, pois a Corte

local apenas perfilhou entendimento diverso do sustentado pela ora requerente.

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4.2. No tocante à tese dos requeridos acerca da incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ, em exame ainda superficial cabível no âmbito do presente pedido de tutela cautelar, entendo que não constituem óbices à integral apreciação das teses suscitadas na presente petição, visto que é incontroverso, e condizente com a moldura fática apurada pela Corte local, que: a) houve levantamento de valores no âmbito do Juízo Federal; b) a requerente é devedora, embora a Corte local apure que poderá haver compensação de custos, assegurando que a requerente se furta ao seu dever de cooperar com o Juízo, e nem mesmo demonstra e especifica os custos que alega ter tido; c) a requerente está com a posse de montantes levantados, havendo incontroversa obrigação de fazer.

Dessarte, é possível avaliar o cabimento da medida deferida, em sede de tutela de emergência - inclusive, no tocante à sua extensão-, muito embora, de fato, segundo jurisprudência desta Corte, a revisão da multa diária só é cabível quando fixada em montante exagerado ou irrisório (AgRg no AREsp 766.795/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 15/10/2015) -o que não parece ter ocorrido no caso em apreço, em vista dos vultosos montantes levantados e não entregues ou consignados em Juízo.

4.3. A requerente, no recurso especial e na presente petição, aduz que as astreintes destinam-se ao cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer, e não para pagamento de obrigação pecuniária.

Todavia, como incontroverso, à exceção da determinação do depósito de juros de mora - que sobeja aos valores levantados e em poder da requerente -, não se trata de excutir bens, mas, efetivamente, de obrigação de entregar coisa, visto que os montantes estão em posse da peticionária, que, por seu turno, tem obrigação contratual de entregar a parte que recebeu, a despeito dos 6 levantamentos já efetuados no juízo federal.

No ponto, consoante recente precedente da Terceira Turma do STJ, REsp 1.384.419/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, é legítima a imposição de multa diária com o propósito de compelir a parte ao cumprimento de obrigação de fazer, consistente na devolução de valores em dinheiro indevidamente retidos de terceiros.

O precedente tem a seguinte ementa:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRADORA DE PLANO DE SAÚDE. SERVIÇOS DE COBRANÇA E REPASSE DE MENSALIDADES. COMPENSAÇÃO UNILATERAL DE CRÉDITOS. AÇÃO CAUTELAR. MEDIDA DE URGÊNCIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RETIDOS. RECURSOS DE TERCEIROS. MULTA DIÁRIA (ASTREINTES).

CABIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER.

1. É legítima a multa diária imposta com o propósito de compelir a parte

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ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na devolução de valores em dinheiro indevidamente retidos de terceiros beneficiários de plano de saúde. Conduta que não se submete aos meios executivos sub-rogatórios.

2. Reconhecida a ilegalidade de compensação unilateralmente realizada, a devolução dos valores retidos com tal finalidade configura simples consequência lógica do dever da parte de se abster do ato tido como irregular.

3. Recurso especial desprovido.

(REsp 1384419/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 23/02/2016)

Nesse mencionado precedente, Sua Excelência dispôs:

Isso porque o decisum estadual, não obstante conciso, manifestou-se sobre todos os pontos necessários ao deslinde da questão jurídica que lhe foi submetida, com a exposição clara e objetiva dos elementos de convicção que orientaram suas conclusões quanto à adequação, juridicidade e razoabilidade da multa diária questionada nos autos.

Confiram-se trechos do julgado que corroboram a constatação:

"[...] Outrossim, considerando-se que a medida cautelar tem a função de garantir a eficácia e utilidade do processo principal e que, no presente caso, houve demonstração razoável de um direito subjetivo e da possibilidade de dano ante eventual demora da prestação jurisdicional definitiva, a fixação de multa diária, com fito de compelir a requerida ao cumprimento da liminar, era medida que se impunha.

3. Ressalte-se que os fatos que ensejaram o ajuizamento da cautelar, aliados ao levantamento do valor consignado, autorizam a imposição da multa cominatória – reduzida de R$ 300.000,00 para R$ 10.000,00 diários, pelo próprio juízo 'a quo' – para forçar o cumprimento de determinação judicial, por aplicação do quanto disposto no art. 461, § 4º, do CPC.

Vale dizer, a imposição da multa cominatória teve o condão de impor às agravantes o cumprimento de sua obrigação, de forma a afastar eventual resistência. Saliente-se que, o intuito da imposição da multa diária não é a arrecadação de valores, mas sim compelir a recalcitrante à observância dos deveres que lhe foram impostos por força da liminar, em razão da sanção pecuniária intimidativa.

Portanto, cabível a multa diária imposta, apropriada a garantir a eficácia do preceito liminar, especialmente a transferência, para a autora-agravada, da quantia objeto da compensação unilateral.

[...]

1. A multa periódica ou astreinte constitui meio de coação para compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação imposta por ordem judicial.

Não se confunde, pois, com a obrigação a ser prestada, nem com a indenização devida por força das perdas e danos decorrentes do descumprimento da obrigação. A astreinte não substitui a obrigação, mas objetiva compelir o devedor a observar uma ordem judicial .

2. Nesse contexto, perfeitamente possível a imposição de multa diária, mesmo já tendo sido realizada a compensação pela Divicom, cujos efeitos ainda persistem até que venha a ser invalidada por decisão judicial.

Daí a possibilidade de suspensão dos efeitos da compensação, como foi

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determinado por medida liminar concedida no âmbito da demanda cautelar ajuizada pela Unimed.

[...]

Vale observar que não se trata, na espécie, de obrigação de pagar, mas sim de obrigação de fazer, ou melhor, de entregar coisa, a saber, o dinheiro recebido pelas rés junto a terceiros para ser repassado à autora, o que autoriza plenamente a incidência do art. 461 e 461-A do Código de Processo Civil, bem como as técnicas de coerção neles previstas" (e-STJ, fls. 1.248/1.249 e 1.257/1.258).

Ainda sobre o tema, ressalto que o órgão colegiado não se obriga a repelir todas as alegações expendidas em sede recursal, bastando que se atenha aos pontos relevantes e necessários ao deslinde do litígio e adote fundamentos que se mostrem cabíveis à prolação do julgado – ainda que suas conclusões não mereçam a concordância das partes –, o que, in casu, foi plenamente atendido.

Afastada a irregularidade, passo ao exame do mérito propriamente dito da irresignação recursal.

Cuida-se de decisão judicial, proferida nos autos de ação cautelar, que, ao deferir a tutela de urgência, impôs às empresas do grupo Divicom os deveres específicos de (a) suspender procedimento de compensação de créditos e débitos decorrentes de contrato de cobrança de mensalidades de plano de saúde celebrado com Unimed e (b) devolver a esta os valores retidos de terceiros com tal finalidade.

Afirmam as recorrentes, em síntese, que tal obrigação é de natureza pecuniária por se tratar de "condenação à entrega de quantia em dinheiro"; desse modo, somente teria lugar na via da execução forçada, nos termos dos arts. 475-I, 475-J e 475-O do Código de Processo Civil.

A questão que se nos apresenta consiste, portanto, em definir qual a natureza jurídica da obrigação questionada: obrigação de fazer, hipótese que teria o condão de legitimar a multa diária contra a qual se insurgem as recorrentes, ou obrigação de pagar dívida em dinheiro (pecuniária), hipótese que impossibilitaria a aplicação da penalidade.

A doutrina civilista, de modo geral, não se ocupou das particularidades inerentes ao cumprimento das prestações de natureza pecuniária, talvez por considerar que, de modo geral, a ideia de fazer abrange a de dar, aí incluída a de solver dívida em dinheiro.

A propósito do tema, já afirmava Pontes de Miranda, em seu clássico Tratado de Direito Privado , que "dar é fazer. Fazer é todo ato positivo" (RT, vol. 23, 3ª ed., 1984, p. 50).

De acordo com Serpa Lopes, "a distinção entre obrigação de fazer e obrigação de dar, reputada inútil por alguns autores, entretanto, tem grande alcance prático no sistema onde a obrigação não é elemento translativo do domínio. Entretanto, difícil é encontrar-se o critério revelador dessa distinção, atento a que, no fundo, como observa M. I. Carvalho Mendonça, toda obrigação representa um facere " (Curso de Direito Civil, vol. II, F. Bastos, 3ª ed., 1961, p.75).

Para Caio Mário da Silva Pereira, "quando a obrigação é de dar ou entregar , seu objeto não é a coisa a ser entregue, porém a atividade que se impôs ao sujeito passivo, de efetuar a entrega daquele bem; o credor tem o direito a uma prestação, e esta consiste exatamente na ação de entregar , correlata do direito reconhecido ao sujeito ativo de exigir que lhe seja efetuada a entrega (Instituições de Direito Civil, vol. II, teoria geral das obrigações, Forense, 26ª ed., 2014, p. 18). Mais adiante, complementa o renomado autor que "será

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faciendi a obrigação, quando a operação de entregar pressupõe o facere" (op. cit., p. 46).

No âmbito do próprio STF, firmou-se a orientação jurisprudencial de que "não cabe a ação cominatória para compelir-se o réu a cumprir obrigação de dar" (Súmula n. 500), entendimento construído com base na premissa de que tal conduta estaria submetida aos meios executivos sub-rogatórios.

Coube, assim, ao direito processual a tarefa de aprofundar o exame da matéria, de modo a distinguir os conceitos, em particular, o que aqui nos interessa, de dar soma em dinheiro, e viabilizar, com isso, a aplicação prática do instituto, tarefa bastante facilitada com a edição da Lei n. 11.232/2005.

Vêm a lume, nesse contexto, os seguintes apontamentos de alguns dos nossos mais notáveis processualistas:

i) Humberto Teodoro Júnior:

"Obrigação por quantia certa é aquela que se cumpre por meio de dação de uma soma de dinheiro. O débito pode provir de obrigação originariamente contraída em torno de dívida de dinheiro (v.g., um mútuo, uma compra e venda, em relação ao preço da coisa, uma locação, em relação ao aluguel, uma prestação de serviço, no tocante à remuneração convencionada etc.); ou pode resultar da conversão de obrigação de outra natureza no equivalente econômico (indenização por descumprimento de obrigação de entrega de coisa, ou de prestação de fato, reparação de ato ilícito etc.)" (Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 46ª ed., Forense, 2011, p. 49.)

ii) Luiz Fux:

"A obrigação assumida pelo devedor gera-lhe um vínculo com o credor, que tem, por força da mesma, o direito de exigir o implemento da prestação convencionada. É o que se denomina, ao ângulo material, de 'débito' e 'crédito', respectivamente. A míngua do cumprimento espontâneo da prestação, surge para o credor um direito secundário, qual o de exigir que a obrigação seja satisfeita às custas do patrimônio do devedor. Essa submissão dos bens do devedor, à satisfação da obrigação, sujeitando-os até à expropriação, para que, com o produto da alienação judicial, se implemente a prestação é que se denomina 'responsabilidade'." (Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 4ª ed., Forense, 2009, p. 167.)

iii) Fredie Didier Jr. et al:

"Inadimplida a prestação, o patrimônio do devedor e de terceiros previstos em lei (ex.: seu cônjuge ou seu sócio) responderão pelo seu cumprimento, mediante execução forçada.

A responsabilidade patrimonial (ou responsabilidade executiva) seria, segundo doutrina maciça, o estado de sujeição do patrimônio do devedor, ou de terceiros responsáveis (cf. art. 592, CPC), às providências executivas voltadas à satisfação da prestação devida. [...]

Viu-se, no capítulo sobre a teoria da execução, que em algumas situações a execução não recai sobre o patrimônio; é o caso da execução indireta. Mas é correto afirmar que a regra é a de que a execução de prestação patrimonial tem como garantia básica o patrimônio do devedor ou do responsável." (Curso de Direito Processual Civil, vol. 5, 2ª ed., JusPODIVIM, 2010, p. 247/248.)

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e assim é em toda e qualquer execução por quantia certa. [...]

Um crédito em dinheiro é sempre um direito pessoal. O devedor, mesmo sendo titular da obrigação de pagar dinheiro, continua tendo sobre ele um direito real de propriedade, o qual só será cancelado quando o juiz, no exercício do poder estatal, lhe impuser essa expropriação; e esta consiste em transferir ao credor, exequente, o direito de propriedade sobre o dinheiro ao qual, até então, ele tinha apenas um direito pessoal." (Instituições de Direito Processual Civil, vol. IV, 3ª ed., Malheiros Editores, 2009, p. 564/565.)

Das referidas lições extraio as seguintes premissas acerca dos elementos configuradores das obrigações ditas pecuniárias:

i) a dívida em dinheiro constitui o núcleo desse tipo de obrigação;

ii) o débito pode provir de obrigação originariamente contraída em torno de dívida de dinheiro ou pode resultar da conversão de obrigação de outra natureza no equivalente econômico; e

iii) pelo cumprimento da dívida em dinheiro responde o devedor com seu patrimônio.

Confrontadas as proposições acima estabelecidas com a situação versada nos autos, exsurge com bastante nitidez, o caráter não pecuniário da obrigação imposta às recorrentes.

Primeiro, porque o núcleo da tutela jurisdicional ora questionada reside não na entrega pura e simples de valores em dinheiro, mas no reconhecimento, ainda que sumário, da ilegalidade da compensação efetuada pelas empresas Divicom , sobressaindo, a partir daí, como consequência lógica natural, a obrigação do repasse à Unimed dos recursos indevidamente retidos com tal finalidade.

De outro modo, poder-se-ia dizer que, uma vez reconhecida a ilegalidade da compensação, a devolução dos valores retidos com tal finalidade estaria a configurar simples consequência lógica do dever das referidas empresas de se absterem do ato tido, prima facie, como irregular em benefício da Unimed.

Segundo, porque de dívida em dinheiro não se cogita aqui, mas, como visto, de medida tendente a assegurar o status quo da relação negocial (prestação de serviços) estabelecida entre as partes e que pressupõe o regular repasse à Unimed dos valores arrecadados de seus associados.

Dívida em dinheiro, como compreendida, poderia surgir com o reconhecimento judicial dos créditos que as empresas Divicom alegam possuir em desfavor da Unimed , em razão do não pagamento dos serviços de cobrança na forma ajustada, jamais podendo ser considerada como tal a obrigação concebida a partir da retenção de valores de mensalidades de associados do plano de saúde.

Terceiro e finalmente, porque os valores retidos pelas recorrentes não representam bens de sua titularidade – fato esse incontroverso nos autos –, constituindo, como já dito e repetido ao longo desta explanação, recursos de terceiros destinados à quitação de mensalidades de plano de saúde.

Inviável, portanto, também sob tal perspectiva, o acolhimento da tese das recorrentes, porquanto, como visto, não se está, no presente caso, a excutir bens de propriedade do devedor . (Grifou-se)

4.4. Ademais, o perigo da demora foi apurado, pois a Corte local acolhe a

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tese dos ora requeridos acerca de possibilidade de ocorrência de confusão patrimonial, em vista de ter sido asseverado no acórdão ser possível que parte dos vultosos montantes levantados acabem sendo transferido para outra sociedade empresária, do grupo econômico da requerente.

5. Dessarte, embora seja certo que a requerente é devedora- fato expressamente reconhecido no recurso especial -, o acórdão recorrido acolhe a tese dos ora requeridos acerca de possibilidade de confusão patrimonial (os montantes levantados estariam sendo indevidamente repassados para sociedade empresária do grupo econômico da requerente). É também apurado que a ora peticionária nem mesmo demonstra as despesas que teria efetuado.

Ademais, é contraditório a requerente reconhecer que deve, mas não ter efetuado a consignação em pagamento e se furtar a depositar em Juízo montantes confessadamente levantados, e em seu poder.

O Tribunal local apura que não há direito de reter o valor integral dos montante levantados, e perfilha o entendimento de "que nenhum prejuízo haverá para a empresa, porquanto a medida é reversível e ao final da lide, os valores serão imputados a quem de direito".

Com efeito, no âmbito estreito da presente medida cautelar, estando apurado que já houve o levantamento de 6 das 10 prestações referentes ao crédito a que fazem jus os recorridos, não parece recomendável revogar a decisão recorrida (liminar, em sede de tutela de urgência), que aponta para risco de lesão para os requeridos e para a ausência de mínima colaboração da ora peticionária.

Dessarte, foi expressamente mencionado pela Corte local que cabe a dedução de valores eventualmente pagos, a título de ressarcimento de custos. No entanto, a requerente descumpre seu dever de cooperação com o Juízo, pois não especifica e demonstra o montante que teria despendido para efetuar o levantamento.

Note-se o disposto no acórdão recorrido:

"Nessa medida, ao menos deveria a empresa apresentar qual é o valor que deve ser destinado ao pagamento dos referidos custos, mas nada fez, no que mostra-se acertada a decisão agravada, a qual, entretanto, e pelos mesmos fundamentos, merece reparo para que o valor já levantado seja também, uma vez corrigido e embutido os juros legais, depositado na conta do juízo". (fl. 874)

6. Contudo, "compreendendo os juros moratórios 'pena imposta ao devedor em atraso com o cumprimento da obrigação'" (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: teoria geral das obrigações. 25 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 119 e 291 e REsp 1169179/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,

Documento: 68062916 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 14/12/2016 Página 12 de 14

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julgado em 03/03/2015, DJe 31/03/2015), e sendo, ademais, incontroversa a solvência da requerente, não me parece adequada e razoável a determinação, em sede de tutela de urgência, de depósito de montantes referentes a juros de mora, mormente porque a própria decisão recorrida afirma que ainda serão imputados valores a quem de direito - já que há a aventada possibilidade de compensação de passivo tributário omitido por ocasião da alienação das ações.

Com efeito, sendo reconhecida pela decisão recorrida a possibilidade de compensação de créditos, em exame perfunctório cabível na presente petição, parece-me precipitado e inadequado, em sede de tutela de urgência, a determinação do depósito de valor que sobeja aos levantamentos efetuados, referente a juros de mora de 1% ao mês.

De fato, esse montante representaria excutir precipitada e desarrazoadamente, com imposição de astreintes , patrimônio da requerente. Apenas no ponto específico da rubrica juros de mora, penso que procede a alegação expendida na presente petição acerca de que a Corte local utiliza a multa para pagamento de obrigação pecuniária - que, ademais, ainda será adequadamente verificada -, com o julgamento definitivo da demanda .

Os montantes levantados no Juízo Federal, conforme afirmam as partes, é superior a R$100.000.000,00 (cem milhões de reais), de modo que o depósito de juros de mora antes do julgamento do mérito da demanda tem o condão de ocasionar dano de difícil reparação, em sentido inverso.

6. Diante do exposto, estando - no exame perfunctório cabível nos limites estreitos do presente pedido de tutela cautelar -, presentes em parte a fumaça do bom direito e o perigo da demora consubstanciado no fundado receio de que a requerente, antes do julgamento da matéria, em caráter definitivo, venha a sofrer lesão grave e de difícil reparação (art. 297 do CPC), defiro apenas parcialmente o pleito para excluir liminarmente a determinação, em sede de tutela de urgência, do depósito de verba a título de juros de mora, mantida por ora a decisão recorrida quanto ao mais.

Superior Tribunal de Justiça

Oficie-se, com urgência, ao ilustre Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como ao Juízo de 1ª instância, para ciência desta decisão.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 12 de dezembro de 2016.

Ministro Luis Felipe Salomão

Relator

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