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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 2475203-03.2013.8.13.0024 MG 2016/0258805-2

Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 22/05/2017
Relator
Ministro RIBEIRO DANTAS
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1629838_083b1.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.629.838 - MG (2016/0258805-2) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS RECORRENTE : REGIS MARQUES MILLER DA SILVA MAXIMO RECORRENTE : CRISTIANO BATISTA DOS REIS ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por REGIS MARQUES MILLER DA SILVA MAXIMO e CRISTIANO BATISTA DOS REIS com amparo no art. 105, III, a, da Constituição Federal, de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que, por maioria, manteve afastada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Interpostos embargos infringentes, estes não foram acolhidos em decisão assim ementada: EMBARGOS INFRINGENTES - TRÁFICO DE DROGAS-CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06 - ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO TIPIFICADO NO ART. 244-B DO ECA - IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS. Não sendo preenchidos todos os requisitos descritos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, não há que se falar em aplicação da minorante ali prevista. O crime de corrupção de menores é de natureza formal e, como tal, se consuma com a mera participação do menor na empreitada criminosa.' O recorrente alega, em suma, negativa de vigência dos arts. 33, § 4º, e 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006 e art. 33, § 2º, b, do CP e art. 155, parágrafo único, e 386, II e VIII, do CPP. Para tanto, afirma que a) não há prova da materialidade do delito de tráfico de drogas, pois o laudo toxicológico definitivo juntado aos autos não se encontra devidamente assinado por um perito; b) não há fundamento válido para negar a aplicação da minorante; c) a qualificação promovida no BO, no APFD ou, ainda, no termo de declarações firmado perante a autoridade policial ou judicial não constitui, por si só, prova hábil a comprovar a menoridade do infrator que participou da empreitada criminosa"; d) a imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea, nos termos da Súmula 719/STF. Requer, assim, a absolvição dos recorrentes pelo crime de tráfico de drogas por ausência de prova da materialidade delitiva. Subsidiariamente, pede a aplicação da minorante da Lei de Drogas na proporção de 2/3, com a consequente substituição da pena corporal por restritivas de direitos e abrandamento do regime prisional, do fechado para o aberto. Contrarrazões apresentadas (e-STJ, fls. 619-621). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento parcial do recurso e, nesta extensão, pelo seu provimento parcial a fim de afastar a obrigatoriedade do regime inicial fechado (e-STJ, fls. 641-652) É o relatório. Decido. Segundo se infere dos autos, os recorridos Regis Marques Miller da Silva Maximo e Cristiano Batista dos Reis foram condenados como incursos nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime fechado, tendo sido absolvidos do art. 244-B da Lei n. 8.069/90 e do art. 40, VI, da Lei de Drogas. Provido em parte o apelo ministerial, o Tribunal de origem procedeu a majoração da pena-base, afastou a minorante da Lei de Drogas, bem como reconheceu a incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, tornando a pena definitiva de ambos os recorrentes em 7 anos de reclusão, mantido o regime fechado. Quanto a preliminar de invalidade do laudo toxicológico juntados aos autos, não assiste razão aos recorrentes. A jurisprudência desta Corte é reiterada de que a simples falta de assinatura do perito criminal no laudo definitivo constitui mera irregularidade e não tem o condão de anular o exame toxicológico, sobretudo, na espécie, em que o perito oficial está devidamente identificado com seu nome e assinatura no referido documento e houve o resultado positivo para as substâncias ilícitas analisadas. Confira, a seguir, os julgados que respaldam esse entendimento: RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, CAPUT, C/C O § 4º, E 50, CAPUT, E §§ 1º E 2º, DA LEI N. 11.343/2006; E 155, CAPUT, E 158 DO CPP. ABSOLVIÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM ANTE A INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA MATERIALIDADE. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO APÓCRIFO. MERA IRREGULARIDADE. PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS QUE CONFIRMAM SUA AUTENTICIDADE. 1. A falta de assinatura no laudo toxicológico não é suficiente à declaração da invalidade da perícia, tampouco compromete a demonstração da materialidade do ato infracional. Representam as formas processuais apenas instrumentos para a correta aplicação do direito. Nesses termos, a desobediência às formas estabelecidas pelo legislador somente conduzirá à declaração de nulidade do ato quando a finalidade buscada pela norma for comprometida pelo vício. Assim, desarrazoado declarar a nulidade assinalada na inicial, desqualificando os exames técnicos regularmente produzidos e as demais provas coletadas durante a instrução, porquanto efetivamente cumpridos os objetivos da lei (HC n. 278.930, Ministro Marco Aurélio Bellize, DJe 4/12/2013). 2. Recurso especial provido para restabelecer a sentença quanto ao crime de tráfico de drogas. (REsp 1577293/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 30/06/2016). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL, EM CONSONÂNCIA COM A SUPREMA CORTE. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA INSTRUÇÃO CRIMINAL, PELA FALTA DE ASSINATURA DO PERITO OFICIAL NO LAUDO QUÍMICO TOXICOLÓGICO. INOCORRÊNCIA. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DA CONDUTA INFRACIONAL POR OUTROS MEIOS DE PROVA. MEDIDA DE INTERNAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE, EVENTUALMENTE, PUDESSE ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. [...] 3. A falta de assinatura do perito oficial no laudo químico toxicológico, apesar de ser uma irregularidade, não tem o condão de macular toda a instrução processual, especialmente porque, no caso, foi encaminhada ao Juízo diretamente do instituto de criminalística, por e-mail, em razão da urgência decorrente da internação provisória do Paciente, e, após a sentença, foi devidamente juntado aos autos o laudo original assinado. Além disso, inviável a declaração de nulidade do feito, por tal lapso, se a materialidade da conduta infracional foi comprovada por outros meios de prova, como ressaltado pelo Magistrado sentenciante (boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão e laudo de constatação). 4. Segundo a Súmula n.º 492 desta Corte Superior,"O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente". 5. Não obstante, a medida de internação ao menor que comete ato infracional equivalente ao crime de tráfico ilícito de drogas é cabível em casos excepcionais, nomeadamente quando as circunstâncias concretas demonstram se tratar da única medida socieducativa adequada à sua ressocialização. Inteligência do art. 100, c.c. art. 113, ambos do ECA, claros nos sentido de que, na aplicação das medidas socieducativas, levar-se-ão em conta primeiramente as necessidades pedagógicas do adolescente. 6. As instâncias ordinárias salientaram que o Paciente já ostentava registro de antecedentes criminais, especificamente pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, tudo a revelar o acerto das decisões. 7. Ordem de habeas corpus não conhecida. (HC 279.546/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 10/04/2014). Do mesmo modo, não procede a suposta violação ao art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, pois está devidamente comprovada a menoridade do adolescente que prestou auxílio aos recorrente na prática do tráfico de drogas. No acórdão impugnado, consta: É que, tal como bem lançado na r. Sentença, sigo o entendimento de que em casos como o dos autos, deve prevalecer a incidência da causa de aumento de pena constante do art. 40, VI da Lei 11.343/06, em detrimento do dispositivo acima invocado pelo Órgão ministerial local, em obediência ao principio da especialidade das normas. Por outro lado, contrariando o entendimento da d. Sentenciante verifico que a menoridade do adolescente apreendido juntamente com os réus foi devidamente comprovada por documento hábil, auto de apreensão em flagrante de ato infracional (f. 05) devidamente lavrado por agente público competente, do qual pode se extrair o nº do Registro Geral e atestar a menoridade do referido adolescente. Dessa forma, afastada a incidência da minorante descrita no § 4º, art. 33, da Lei nº 11.343/06, e incidindo a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, VI da Lei de Drogas, majoro as reprimendas em 1/6 (um sexto), ficando a reprimenda concretizada em 07 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, este fixado no importe mínimo legal, para cada um. Observa-se, portanto, que a decisão recorrida está em consonância com o entendimento desta Corte sobre o tema, pois, em inúmeros julgados, já se firmou que, para efeitos penais,"a certidão de nascimento não é o único documento válido para fins de comprovação da menoridade, sendo apto a demonstrá-la o documento firmado por agente público atestando a idade do inimputável, como a declaração perante a autoridade policial"(AgInt no AREsp 852.726/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 09/06/2016). Em caso análogo, confira-se outro precedente:"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006. PROVA DA MENORIDADE. COMPROVAÇÃO POR DOCUMENTO DOTADO DE FÉ PÚBLICA. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que o documento hábil para fins de comprovação da menoridade não se restringe à certidão de nascimento, sendo apto a demonstrar a menoridade o documento firmado por agente público atestando a idade do adolescente. 2. Ao dar provimento ao recurso especial, reconhecendo a incidência do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, não é possível simplesmente restabelecer a sentença condenatória, sob pena de reformatio in pejus, eis que o Tribunal de origem também excluiu da dosimetria da pena a reincidência. 3. Agravo interno parcialmente provido, apenas para redimensionar a pena do recorrente para 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado."(AgRg no REsp 1582484/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016). Em relação ao reconhecimento do tráfico na forma privilegiada, também o inconformismo dos recorrentes não merece acolhimento. No acórdão que rejeitou os embargos infringentes, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada pelos seguintes fundamentos: A meu ver, as provas que constam dos autos levam a um juízo de certeza em relação à dedicação dos embargantes a atividade criminosa, apesar de não haver nenhuma condenação penal com trânsito em julgado nas CAC's (fls. 35/36 - Régis e fls. 40 - Diego). Foram apreendidas diversas pedras de crack, doladas individualmente, dinheiro, porções de maconha e cocaína, celular, arma de fogo e munição, além de balança de precisão, Dispõe o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, que trata da referida minorante: [...] Com efeito, quatro são os requisitos impostos pela Lei para o reconhecimento da referida minorante, quais sejam: ser o agente primário e possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e igualmente não integrar organização criminosa, sem se afastar do disposto rio artigo 42 da Lei 11.343/2006. Tais requisitos são cumulativos e a ausência de qualquer um deles obsta a configuração do redutor da pena. A benesse do referido dispositivo, portanto, destina-se ao agente que incide nas condutas do caput ou do § 1o, do art. 33, da Lei 11.343/2006, de forma ocasional, ou seja, na situação em que o tráfico só ocorreu por um desvio de conduta e que tende a não se repetir. A norma insculpida no § 4o, do art. 33, da referida Lei é inovadora, na medida em que prevê uma causa de diminuição às novas sanções, mais severas do que aquelas constantes da antiga Lei antidrogas (6.368/76), permitindo, assim, ao magistrado, diante da situação concreta, mitigar a sanção penal do traficante ocasional que preencha todos os requisitos previstos no referido dispositivo. Resta clara a intenção do legislador, de permitir uma punição menos severa ao denominado traficante de" primeira viagem ", visando prevenir a reiteração da conduta do agente, na tentativa de evitar que ele venha a integrar organizações criminosas, cuja atuação no comércio de drogas é patente. Certo é que o § 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, está calcado no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe a ausência de elementos subjetivos e objetivos que permitam concluir que o agente não tem o crime como modo de vida e, portanto, que não se dedica a atividades criminosas. [...] In casu, as circunstâncias fático-probatórias, quais sejam: a quantidade de drogas apreendidas, de grande monta (318 invólucros plásticos, contendo crack, 05 invólucros plásticos contendo maconha - laudo de fls. 172), e os demais petrechos que também foram apreendidos conduzem a um juízo de certeza da dedicação dos embargantes à atividades criminosas. A teor do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para que incida a causa especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. O entendimento desta Corte é de que a mencionada norma legal tem como objetivo beneficiar, apenas, pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida. Tem-se decidido também que a quantidade de droga e as demais circunstâncias do delito do CP devem servir de parâmetro para a definição do quantum de redução de um sexto até dois terços e para se constatar à dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes ou de sua participação em organização criminosa, a fim de obstar a incidência do referido benefício legal (AgRg no REsp 1644417/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 29/03/2017; AgRg no AREsp 857.658/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 18/11/2016). Na hipótese dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem concluiu, motivadamente, pela dedicação dos recorrentes ao tráfico ilícito de entorpecentes, levando-se em conta as circunstâncias do delito (apreensão de arma de fogo, dinheiro, balança de precisão, variada e expressiva quantidade de drogas). Assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, que os recorrentes se dedicam a atividade criminosa, a alteração desse entendimento encontra óbice no Enunciado Sumula n. 7 desta Corte, pois"a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. POSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. SÚMULA N. 7 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Uma vez que a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 se pautou nas circunstâncias do caso concreto, entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o acusado não se dedicaria a atividades delituosas, demanda revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência essa que é vedada em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. O agravado, além de ser primário e possuidor de bons antecedentes, foi beneficiado com a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a qual visa, justamente, a beneficiar o chamado"traficante ocasional", de modo que não há como afirmar que a substituição da pena não se mostra uma medida socialmente recomendada. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1006890/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 23/02/2017). PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUMENTO PROPORCIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGENTES QUE SE DEDICAM À ATIVIDADE CRIMINOSA. MODIFICAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. SÚMULA 7/STJ. MAJORANTE DO ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. CARACTERIZADA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. SUFICIÊNCIA. DELITO CONSUMADO. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. RECURSO NÃO PROVIDO. [....] 3. A teor do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para que incida a causa especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 4. Na hipótese, a"quantidade de droga e o modus operandi"em que cometido o delito evidenciam a habitualidade delitiva dos recorrentes, que aderiram a grupo criminoso responsável pelo tráfico internacional de drogas, razão pela qual não é possível a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A revisão desse entendimento demanda o revolvimento do conteúdo fático-probatório, inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ). [...] 8. Recursos especiais não providos. (REsp 1391929/RJ, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016). Por fim, quanto ao art. 33 do CP, releva salientar que a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e os a eles equiparados não mais subsiste, diante da inconstitucionalidade do § 1º do art. da Lei n. 8.072/1990, declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento as diretrizes do art. 33 do Código Penal e ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Valoradas negativamente as circunstâncias do delito (quantidade de droga apreendida), que justificaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal, o regime prisional fechado (o imediatamente mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, a, e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. Nesse sentido:"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 83 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O v. aresto recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, firme no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação de regime fechado, bem como impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Incidente o verbete n. 83 da Súmula do STJ. Agravo regimental desprovido."(AgRg no AREsp 602.215/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 22/06/2016)."PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO. LEGALIDADE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE MULA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E A QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. LEGALIDADE. 1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem expressamente fundamentou a majoração da pena-base em 1 ano e 4 meses, considerando, em especial, a quantidade e a qualidade da droga apreendida - 3.761g de cocaína -, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, não se mostrando desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a exasperação em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador. 4. O Tribunal de origem, ao aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/6, já beneficiou a recorrente considerando que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem precedentes no sentido de que o acusado, enquanto no exercício da função de transportador ("mula"), integra organização criminosa e, portanto, não preenche os requisitos exigidos para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Dessa forma, infere-se que a Corte local aplicou a minorante do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 no cômputo da pena, não obstante tenha reconhecido que a recorrido exerceu a função de "mula", devendo ser mantida tal fração em razão da impossibilidade da reformatio in pejus. 5. Quanto ao regime prisional, esta Corte Superior admite que a natureza e a quantidade da substância entorpecente justificam a fixação de regime penal mais gravoso ao condenado por crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, estabelecida a pena definitiva em 5 (cinco) anos, 1 (um) mês e 16 (dezesseis) dias de reclusão, verificadas as circunstâncias judiciais desfavoráveis e considerada a natureza e a quantidade de entorpecente apreendido, 3.761g de cocaína, a manutenção do regime fechado é o adequado à prevenção e reparação do delito. 6. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 867.211/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016). À vista do exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, II, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 16 de maio de 2017. Ministro RIBEIRO DANTAS Relator
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