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28 de Novembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 29/11/2016
Relator
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RMS_35057_c8cf8.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 35.057 - RJ

(2011/0161485-9)

RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

RECORRENTE : COOPERATIVA REGIONAL SANANDUVA DE CARNES E

DERIVADOS LTDA

ADVOGADO : AURÉLIO ROCHA DOS SANTOS E OUTRO(S) -RJ122124

RECORRIDO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROCURADOR : JOSÉ ALFREDO FERRARI SABINO E OUTRO(S)

DECISÃO

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENQUADRAMENTO DOS PRODUTOS DA RECORRENTE COMO IN NATURA, APESAR DE INDUSTRIALIZADOs. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DISCUSSÃO DE LEI EM TESE. RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança em que a Recorrente visa à redução da alíquota do ICMS sob a alegação de que seus produtos, mesmo salgados ou temperados, não perdem a características de produto natural.

2. Inadequação da ação de Mandado de Segurança quando o direito em discussão demandar dilação probatória.

3. No caso, a insurgência do contribuinte volta-se contra disposições normativas dos Decretos nos. 21.320/95 e 25.221/99, situação vedada pela Súmula 266/STF.

4. Recurso Ordinário do contribuinte a que se nega provimento.

1. Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de

Segurança interposto por COOP REGIONAL SANANDUVA DE CARNES E

DERIVADOS LTDA. contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio

de Janeiro, assim ementado:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REQUERIMENTO DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE 18% PARA O PERCENTUAL DE 7%. ALEGAÇÃO DA IMPETRANTE DE QUE SEUS

Superior Tribunal de Justiça

PRODUTOS, MESMO SALGADOS OU TEMPERADOS, NÃO PERDEM SUA CARACTERÍSTICA "IN NATURA" POIS NÃO SÃO OBJETO DE QUALQUER PREPARO ou BENEFICIAMENTO. DISPOSIÇÕES CONTIDAS NOS i)DECRETOS ESTADUAIS No 21.320/95 E 25.221199. IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE.

O mandado de segurança é o remédio heróico que tem por escopo repelir o abuso de poder ou ato ilegal de autoridade, que promova ofensa a direito líquido e certo do indivíduo. Neste sentido, certo é que as leis em tese [que ainda não produzem efeitos concretos] não afetam de nenhuma maneira a esfera jurídica individual, não podendo, portanto, ser objeto do instrumento constitucional idealizado para obstar ou prevenir atos ilegais ou arbitrários. Neste sentido, carece de interesse de agir em sua modalidade adequação, o mandado de segurança que pugna pela redução da alíquota de ICMS sobre os produtos derivados de carne suína, com base em comando normativo que estipule alíquota genérica, ante o nítido escopo de atacar lei em tese e afastar qualquer norma relativa à matéria. Aplicação da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Denegada a segurança.

2. Em sua insurgência, fundada no art. 105, II, b da

Constituição Federal, a Recorrente sustenta que o direito de suspender ou

reduzir a carga tributária dos produtos que comercializa não demanda dilação

probatória. Defende, também, que sua ação não pretende atacar lei em tese,

como entendeu o acórdão impugnado.

3. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 205/213.

4. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do

ilustre Subprocurador-Geral da República GERALDO BRINDEIRO,

manifestou-se pelo provimento do recurso (fls. 224/227).

5. É o relatório.

6. A irresignação não merece prosperar.

Superior Tribunal de Justiça

7. O cerne da questão em análise consiste na viabilidade do

Mandado de Segurança para discutir (i) o conceito em estado natural ,

expresso na legislação aplicável ao ICMS, bem como (ii) se os produtos

comercializados pela Recorrente se enquadrariam nesse conceito, apesar de

industrializados.

8. A transcrição dos trechos do acórdão do Tribunal de

origem permite compreender as razões que sustentaram a negativa da

segurança pretendida pela Recorrente:

No caso em questão, funda a Impetrante seu pedido de redução da carga tributária de ICMS de maneira que a mesma fique no percentual de 7%", no fato de que, mesmo salgados ou temperados, seus produtos não perdem sua característica de in natura, pois não são objeto de qualquer preparo ou beneficiamento.

Inicialmente, deve-se esclarecer, que a suspensão/redução do pagamento de alíquota do ICMS é matéria de competência da Justiça Estadual, devendo, a meu sentir, ser postulada em ação de rito ordinário própria, visando o reconhecimento da existência de eventual redução tributária a ser atribuída aos produtos comercializados pela Impetrante, cuja dilação probatória se contrapõe à via estreita caracterizadora do mandamus.

Verifica-se, assim, que o Mandado de Segurança não pode ser utilizado como sucedâneo, revelando-se medida excepcional e extrema, somente cabível em situações de ilegalidade ou abuso de poder por parte do prolator do ato administrativo impugnado.

A estreita via do "mandamus" não pode ser utilizada em casos como o presente, salientando-se, ainda, a necessidade de dilação probatória para apuração da matéria discutida nos autos, descabendo a utilização da via mandamental para a consecução da pretensão da ora impetrante.

Além disso, não se admite mandado de segurança contra atos meramente normativos (lei em tese), sob o argumento de que as leis e os decretos gerais, enquanto normas abstratas, são insuscetíveis de lesar direitos, salvo quando proibitivos, o que não é o caso dos autos.

A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável através de mandado de segurança, conforme dispõe a Súmula 266 do

Superior Tribunal de Justiça

Supremo Tribunal Federal, pela óbvia razão de que não lesa, por si só, qualquer direito individual.

Ao que se tem, a Impetrante insurge-se contra disposições contidas nos Decretos Estaduais n' 2 1.320/95 e 25.22 1/99, que possuem natureza eminentemente normativa, destinadas a estabelecer a alíquota e isenção do ICMS incidente sobre as mercadorias que compõem a cesta básica estadual, não havendo qualquer disposição específica individual.

Tem-se, assim, que, ao não demonstrar a Impetrante a existência de ato de efeitos concretos para embasar a sua insurgência, resulta evidente, pois, a natureza geral e abstrata do ato impugnado, tendo aplicação o enunciado no. 266 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:

Não cabe mandado de segurança contra lei em tese (fls. 171/172).

8. Com razão o acórdão atacado.

9. Com efeito, a análise da pretensão da Recorrente demanda dilação probatória, uma vez que para o exame dos fundamentos trazidos no Mandado de Segurança é imprescindível aferir se os produtos comercializados, mesmo salgados ou temperados, não perderiam suas características in natura .

10. Como decidido pelo eminente Ministro LUIZ FUX, durante sua atuação neste Sodalício, o mandado de segurança reclama direito evidente prima facie, porquanto não comporta a fase instrutória inerente aos ritos que contemplam cognição plenária e exauriente. É que no mandado de segurança, inexiste a fase de instrução, de modo que, havendo dúvidas quanto às provas produzidas na inicial, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito, por falta de um pressuposto básico, ou seja, a certeza e liquidez do direito (RMS 21.785/MS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 26.3.2009).

11. Ademais, concluiu-se que a insurgência do contribuinte

Superior Tribunal de Justiça

volta-se contra disposições normativas dos Decretos Estaduais nos. 21.320/95

e 25.221/99, que possuem natureza eminentemente normativa; o que é

vedado pela Súmula 266/STF. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS. AUTORIDADE COATORA: SECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA. ILEGITIMIDADE. ALÍQUOTAS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES (DECRETO ESTADUAL 27.427/2000). FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (LEI ESTADUAL 4.056/02). LEI EM TESE. SÚMULA 266/STF.

1. Na espécie, o Secretário de Estado da Receita do Estado do Rio de Janeiro não ostenta legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos. Precedentes: RMS 47.206/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 09/03/2015 e RMS 37.270/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/04/2013.

2."É incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese" (Tema 430 – REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado pelo rito do art. 543-C do CPC, DJe 20/10/2010).

3. Recurso ordinário a que se nega provimento (RMS 31.412/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 29.2.2016).

² ² ²

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE - ALÍQUOTA - SELETIVIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

1. Para se aferir ofensa ao Princípio da Seletividade é imprescindível ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas previstas na legislação estadual.

2. Em mandado de segurança deve ser a prova pré-constituída, sendo incompatível dilação probatória.

3. Inaplicável na hipótese o entendimento firmado no recurso representativo de controvérsia - REsp 1119872/RJ, Rel. Ministro

Superior Tribunal de Justiça

BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 20/10/2010. Aqui a alegação de inconstitucionalidade da legislação estadual não é pedido autônomo, mas causa de pedir da ação mandamental.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido (RMS 34.560/RN, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 29.5.2013).

12. Dest'arte, não tendo sido demonstrada a existência de atos

de efeitos concretos, verifica-se que a insurgência da Recorrente se volta

contra ato de a natureza geral e abstrata, o que é vedado.

13. Ante o exposto, nega-se provimento ao Recurso Ordinário

interposto pelo particular.

14. Publique-se. Intimações necessárias.

Brasília (DF), 22 de novembro de 2016.

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

MINISTRO RELATOR

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