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23 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 0430206-80.2011.8.09.0175 GO 2017/0053836-3

Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 28/04/2017
Relator
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1067270_9191f.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.067.270 - GO (2017/0053836-3) RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS AGRAVADO : ROBERTO WILLIAN JORGE ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE GOIÁS DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial contra decisão que não admitiu o recurso especial interposto, com fulcro no art. 105, III, alínea a, da Constituição Federal, em desfavor de acórdão assim ementado: Condenação por sonegação fiscal por equiparação (Lei 8.137/90, art. , II). Deixar de recolher ICMS regularmente declarado. Recurso da acusação postulando fixação de valor mínimo de reparação de danos ao erário. 1 - O ICMS regularmente declarado e não recolhido no prazo legal não se subsume ao tipo penal do art. , inc. II, da Lei 8.137/90, pois não caracteriza apropriação indébita, mas dívida fiscal. 2 - Absolvição de oficio, recurso prejudicado. Acolhido parecer oral (fl. 368). Nas razões do apelo raro, o Parquet aponta ofensa ao art. , II, da Lei 8.137/90, afirmando que na hipótese em que o tributo devido é o ICMS o seu não recolhimento tipifica o crime previsto neste dispositivo. Contraminuta às fls. 439/444. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso. (fls. 456/464) É o relatório. Decido. Conheço do agravo em recurso especial, visto que atacado o fundamento da decisão agravada. Passo à análise do recurso especial. A irresignação merece prosperar. Com efeito, "não há falar em atipicidade da conduta quando, nos termos do art. , II, da Lei n. 8.137/1990, o acórdão impugnado estabeleceu que o réu, gerente na empresa da qual era sócio e agindo como substituto tributário, deixou de repassar aos cofres públicos ICMS descontado de terceiro" (AgRg no AREsp 772.503/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 29/02/2016). No mesmo sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. , II, DA LEI N. 8.137/1990. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. MERO INADIMPLEMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. 3. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS CO BRADO DO SUBSTITUÍDO. NÃO RECOLHIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS. TIPICIDADE EM TESE DA CONDUTA. 4. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. LIMINAR CASSADA. [...] 2. O tipo penal em estudo, art. , inciso II, da Lei n. 8.137/1990, não se confunde com o mero inadimplemento, uma vez que a conduta delitiva depende do fato de o tributo não repassado ter sido descontado ou cobrado do contribuinte. Nesse contexto, tem-se que o crime em tela só pode ser praticado pelo substituto tributário, que retém o imposto devido nas operações anteriores ou nas seguintes, em nome do contribuinte real. 3. Os pacientes deixaram de recolher, na qualidade de administradores da empresa United Mills LTDA, o ICMS recolhido como substituto tributário. Assim, pelo menos em tese, encontra-se preenchido o tipo penal descrito no art. , inciso II, da Lei n. 8.137/1990, razão pela qual não há se falar em óbice à instauração do inquérito policial. 4. Habeas corpus não conhecido. Liminar cassada. (HC 161.785/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 15/12/2016) PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. LEI 8.137/90, ART. , II. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ICMS. DECLARAÇÃO. NÃO RECOLHIMENTO. SUBSUNÇÃO EM TESE DO FATO À NORMA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PEÇA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. AMPLA DEFESA GARANTIDA. INÉPCIA NÃO EVIDENCIADA. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] II - O art. , II, da Lei 8.137/90 prevê que constitui crime contra a ordem tributária "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos". III - A alegação do recorrente de que consistiria em infração administrativo-tributária a conduta de declarar, mas não recolher o tributo aos cofres públicos, não se sustenta, uma vez que esta col. Quinta Turma já decidiu que "Não há falar em atipicidade da conduta de deixar de pagar impostos, pois é o próprio ordenamento jurídico pátrio, no caso a Lei 8.137/1990, que incrimina a conduta daquele que deixa de recolher, no prazo legal, tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, e que deveria recolher aos cofres públicos, nos termos do artigo , inciso II, do referido diploma legal." (RHC 44.466/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 29/10/2014). [...] Recurso ordinário desprovido. (RHC 42.923/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 29/06/2015) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DECLARADO PELO PRÓPRIO CONTRIBUINTE. FATO QUE SE AMOLDA, EM TESE, AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO , INCISO II, DA LEI 8.137/1990. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. [...] 2. Da leitura do artigo , inciso II, da Lei 8.137/1990, depreende-se que pratica o ilícito nele descrito aquele que não paga, no prazo legal, tributo aos cofres públicos que tenha sido descontado ou cobrado de terceiro, exatamente como ocorreu na hipótese em exame, em que o ICMS foi incluído em serviços ou mercadorias colocadas em circulação, mas não recolhido ao Fisco. 3. Não há que se falar em atipicidade da conduta de deixar de pagar impostos, pois é o próprio ordenamento jurídico pátrio, no caso a Lei 8.137/1990, que incrimina a conduta daquele que deixa de recolher, no prazo legal, tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação, e que deveria recolher aos cofres públicos, nos termos do artigo , inciso II, do referido diploma legal. Precedente. 4. Recurso desprovido. (RHC 44.465/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, DJe 25/06/2015) Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inc. V, alínea a, do Código de Processo Civil c/c o art. 3.º do Código de Processo Penal, dou provimento ao recurso especial, para restabelecer a sentença condenatória prolatada na primeira instância e determinar que o Tribunal a quo aprecie a apelação do Ministério Público. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 26 de abril de 2017. MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK Relator
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