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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

DJe 10/05/2017

Julgamento

27 de Abril de 2017

Relator

Ministro JORGE MUSSI

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_AGRG-RESP_1637287_0ae3c.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_AGRG-RESP_1637287_1de57.pdf
Relatório e VotoSTJ_AGRG-RESP_1637287_fd8db.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Brasília – DF, 06 de fevereiro de 2001
RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI
AGRAVANTE : FERNANDO HENRIQUE PAULA
ADVOGADO : DANIEL LEON BIALSKI E OUTRO (S) - SP125000
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS E PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. REGIME PRISIONAL GRAVOSO. POSSIBILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência.
2. A jurisprudência desse Sodalício se sedimentou no sentido de que a elevada quantidade de entorpecentes tem o condão de caracterizar que o indivíduo se dedica a atividades ilícitas e integra organização criminosa, não podendo ser beneficiado com a redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄06.
3. Na hipótese dos autos, o expressivo quantum de entorpecentes apreendidos em poder do acusado (2.526,08g de maconha) constitui circunstância hábil a caracterizar a sua participação em atividades de organização criminosa, impedindo a incidência da causa especial de diminuição da pena.
4. Embora os dispositivos legais que impunham vedação de fixação de regime prisional diverso do fechado tenham sido declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, por violarem o princípio da individualização da pena, na espécie, a despeito de o quantum da reprimenda definitiva imposta possibilitar a fixação do regime semiaberto, é certo que as circunstâncias concretas do delito, inclusive pela não incidência da minorante de pena devido à elevada quantidade de entorpecentes, justificam o resgate inicial da reprimenda no modo fechado.
5. Agravo regimental desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 27 de abril de 2017 (Data do Julgamento)
MINISTRO JORGE MUSSI
Relator
RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI
AGRAVANTE : FERNANDO HENRIQUE PAULA
ADVOGADO : DANIEL LEON BIALSKI E OUTRO (S) - SP125000
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por FERNANDO HENRIQUE PAULA contra a decisão unipessoal de fls. 1089⁄1098, por meio da qual, com fundamento no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, foi dado parcial provimento ao recurso especial defensivo para fixar a pena definitiva em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, mantido o regime prisional inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Alega o agravante, em síntese, a nulidade das provas obtidas por meio de invasão de domicílio praticada pelos policiais, sem a prévia e necessária autorização judicial ou mesmo indícios consistentes da prática de crime no local.

Sustenta, ainda, que faz jus à causa de redução de pena relativa ao tráfico privilegiado, uma vez que a elevada quantidade de droga apreendida não tem o condão de afastar a incidência da minorante.

Aduz, também, ser cabível a fixação do regime prisional semiaberto, de acordo com o quantum da pena corporal imposta, inexistindo motivação para a imposição de regime mais gravoso.

Requer, ao final, a submissão do pleito ao Colegiado, dando-se provimento à irresignação.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Os elementos existentes nos autos indicam que o agravante foi denunciado pela prática da conduta descrita nos artigos 33, caput, e 35, c⁄c o artigo 40, inciso VI, todos da Lei n. 11.343⁄06, na forma do art. 69 do Código Penal, pois em associação com outros dois agentes foi detido mantendo em depósito 2.526,08g de maconha (fl. 4).

Julgada procedente a imputação, o acusado foi condenado à pena de 18 (dezoito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regimento inicial fechado, e pagamento de 2.499 (dois mil e quatrocentos e noventa e nove) dias-multa.

A decisão foi parcialmente reformada em apelação da defesa para absolver os agentes da imputação relativa ao crime de associação para o tráfico e fixar a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (fl. 940).

Nas razões do apelo nobre, fulcrado na alínea “a” do permissivo constitucional, a defesa alegou violação dos artigos 240, § 1º, do Código de Processo Penal, 3º, § 2º, b, e § 4º, da Lei n. 11.343⁄06, sustentando que a diligência policial foi ilegal, uma vez que inexistente fundada razão para que ocorresse a invasão do domicílio do agravante.

Afirmou que a pena deve ser reduzida no máximo legal de 2⁄3, uma vez que houve bis in idem na valoração da quantidade de droga, tanto na fixação da pena-base quanto para afastar causa especial de diminuição da pena.

Aduziu, ainda, ser cabível a fixação do regime inicial semiaberto.

Contra-arrazoada a insurgência (fls. 1047 a 1061), após o juízo positivo de admissibilidade (fls. 1064 a 1065), os autos ascenderam a este Superior Tribunal de Justiça.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do inconformismo (fls. 1079 a 1083).

Por decisão monocrática desta Relatoria, deu-se parcial provimento ao recurso especial defensivo.

Daí a apresentação deste regimental.

A irresignação, porém, não merece prosperar.

Primeiramente, em relação à ilicitude da diligência policial, a Corte de origem entendeu que o tráfico de entorpecentes é crime permanente, o que justificaria o ingresso dos policiais no domicílio, nos seguintes termos:

Assim dispostos os fatos, desde logo se constata que não pode ser acolhida a tese invocada pela defesa técnica de Fernando, no sentido de que a prova acusatória imprestável, porque os policiais invadiram o apartamento de Raila sem autorização judicial e sem motivo algum que justificasse a invasão, porque o tráfico ilícito de substância entorpecente é crime permanente e agente que o pratica está constantemente em situação de flagrante delito, justificando-se, então, a violação do domicílio, como o próprio texto constitucional excepciona. (fl. 931)

Extrai-se da passagem acima colacionada que o aresto objurgado alinhou-se à jurisprudência deste Sodalício, a qual firmou-se no sentido de que é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, como ocorreu na hipótese em apreço, até porque referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência.

Nessa esteira, vejam-se:

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO CAUTELAR. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 2. "Tratando-se o tráfico ilícito de drogas de crime permanente, não há se falar em ilegalidade da prisão em flagrante por violação de domicílio, uma vez que a Constituição Federal, em seu art. , inciso XI, autoriza a entrada da autoridade policial, seja durante o dia, seja durante a noite, independente da expedição de mandado judicial. Precedente." (HC 267.968⁄RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15⁄08⁄2013, DJe 26⁄08⁄2013). [...]
5. Recurso a que se nega provimento.
(RHC 59.441⁄BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02⁄06⁄2015, DJe 10⁄06⁄2015)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343⁄2006 E ART. 12, CAPUT, DA LEI 10.826⁄2003. BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE NA EFETIVAÇÃO DA PRISÃO. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DELITO PERMANENTE. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DIVERSIDADE E QUANTIDADE DE DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...]
IV - Tratando-se de tráfico ilícito de substância entorpecente, crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a busca domiciliar e pessoal que culminou com prisão da paciente, mantendo em depósito drogas e na posse de arma de fogo, não constitui prova ilícita, pois ficou evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do disposto no art. , inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial, no domicílio alheio (Precedentes). [...]
Habeas corpus não conhecido.
(HC 290.619⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25⁄11⁄2014, DJe 12⁄12⁄2014)

A mesma orientação é obtida do seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal. Veja-se:

Constitucional e penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Posse de arma de fogo de uso permitido e tráfico de entorpecentes  arts. 12 da Lei n. 10.826⁄2003 e 33 da Lei n. 11.343⁄2006. Condenação em segundo grau. Trânsito em julgado. Ilicitude da prova, tendo em conta a inviolabilidade de domicílio (art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal). Relativização da tutela constitucional em caso de flagrante, para prestar socorro ou por determinação judicial. Ocorrência, in casu, de flagrante. Não cabimento do writ como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de flagrante constrangimento ilegal. Inocorrência, in casu.
1. A norma que tutela a inviolabilidade de domicílio, inserta no inciso XI do art. da Constituição Federal, não é absoluta, cedendo ... em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial ( HC74127, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 13⁄06⁄1997, e RHC 86082, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 22⁄08⁄2008).
2. In casu, consta na denúncia que no dezessete de outubro, do ano de dois mil e oito, cerca das vinte e uma horas e trinta minutos, o denunciado foi preso em estado de flagrância [GRIFEI] por policiais militares lotados no 25º BPM, porque, com vontade livre e consciente, direcionada à prática do injusto, tinha em depósito e guardada, na sua residência, localizada na Rua da Capivaras, Travessa 07, nº 13  Unamar, nesta cidade, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para entregar a consumo ou fornecer, ainda que gratuitamente, aos usuários, certa quantidade de drogas capazes de determinar dependência física ou psíquica, denominadas Cannabis Sativa L, vulgarmente conhecida por maconha, e ainda, Cloridrato de Cocaína, popularmente conhecida como cocaína, destinadas ao efetivo exercício do nefando comércio das drogas da morte, além do Revólver, sem marca, calibre 38, com numeração raspada, regularmente municiado e em condições de ser utilizado na prática de ilícito penal, conforme noticiam o auto de apresentação e apreensão à fl. 04 e laudos toxicológico à fl. 06 e pericial de potencialidade ofensiva da arma, que será juntado oportunamente, cujas peças técnicas evidenciam a materialidade delitiva . Por esses fatos, o paciente foi condenado, em 04⁄08⁄2010, pelo Tribunal de Justiça, à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e (20) vinte dias como incurso nos arts.1222 da Lei n10.82666⁄03 e 33 da Lei n11.34333⁄06 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido e tráfico de entorpecentes) .
3. Destarte, o acesso de policiais à residência do paciente, em decorrência do flagrante delito, não tem a aptidão de eivar de ilicitude as provas ali colhidas, in casu, maconha, cocaína e arma de fogo municiada, sobrevindo acórdão que o condenou à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e (20) vinte dias pelos crimes tipificados nos arts. 12 da Lei n. 10.826⁄03 e 33 da Lei n. 11.343⁄06 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido e tráfico de entorpecentes).
4. O Habeas corpus não é admissível como sucedâneo de revisão criminal, ressalvadas as hipóteses de flagrante constrangimento ilegal, o que não é o caso dos autos (RHC 107213⁄RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 21⁄6⁄2011; HC 107839⁄RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 7⁄6⁄2011; HC 104462⁄SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 27⁄6⁄2011; HC 102473⁄RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 29⁄4⁄2011; HC 98681⁄SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 15⁄4⁄2011).
5. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.
( RHC 117159, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05⁄11⁄2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 29-11-2013 PUBLIC 02-12-2013)

Dessa forma, constata-se que o Tribunal estadual, ao considerar lícita a apreensão de entorpecentes efetuada no domicílio do agente, sem prévia autorização judicial, alinhou-se à jurisprudência do STJ e STF acerca do tema.

No tocante à não concessão da benesse de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, assim ficou assentado pela Corte de origem, litteris:

Fernando não têm direito à causa especial de redução da pena , benefício que o legislador outorgou ao agente que pratica o tráfico miúdo; basicamente aquele que comercializa o entorpecente para sustentar o vício. Os dois, no entanto, revelam conduta que já havia extrapolado essa fase inicial e movimentavam boa quantidade de entorpecente (fls. 937 e 938) .

Verifica-se, pois, que a instância recorrida houve por bem não aplicar no cômputo da pena do agravante a minorante relativa ao tráfico privilegiado, tendo em vista a elevada quantidade de entorpecente apreendida.

Cabe ressaltar que a jurisprudência desse Sodalício se sedimentou no sentido de que a elevada quantidade de entorpecentes tem o condão de caracterizar que o indivíduo se dedica a atividades e organização criminosas, não podendo ser beneficiado com a redução de pena.

O STJ firmou o entendimento de que "a criação da referida causa especial de diminuição de pena tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização" (REsp 1329088⁄RS, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13⁄3⁄2013, DJe 26⁄4⁄2013).

Portanto, tendo destinatário certo, este Tribunal Superior vem afastando a aplicação do benefício legal em casos que envolvem grande apreensão de entorpecente, porque, em hipóteses tais, sem a necessidade de amparo em provas, resta evidenciado que o indivíduo não se enquadra no modelo imaginado pelo legislador, mormente porque os pressupostos "não se dedicar a atividades criminosas" e "não integrar organização criminosa" são inconciliáveis com o manejo, em grande escala, de drogas.

Cabe ressaltar que o fato de a lei não estabelecer critérios objetivos para a incidência do benefício não impede que o julgador, no exame do caso concreto e em observância às circunstâncias do fato, possa preencher a lacuna legal, não havendo que se falar em violação ao princípio da legalidade.

Nessa mesma linha, vejam-se:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343⁄2006. PECULIARIDADES DO CASO. REINCIDÊNCIA, DIVERSIDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ARTIGO 33, § 2º, B, DO CP. COMPATIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...]
III - Revela-se adequada a incidência da agravante da reincidência em razão de condenação anterior por uso de droga, prevista no artigo 28 da Lei 11.343⁄2006, pois a jurisprudência desta eg. Corte Superior, acompanhando o entendimento do col. Supremo Tribunal Federal, entende que não houve abolitio criminis com o advento da Lei nº 11.343⁄2006, mas mera "despenalização" da conduta de porte de drogas. (Precedentes).
IV - A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da referida minorante - caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa. (Precedentes), ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena .
V - No caso dos autos, as circunstâncias do crime - dentre elas, a expressiva quantidade e diversidade de drogas apreendidas (24,87g de crack e 54,72g de maconha) - justifica o afastamento da minorante, eis que há indicativo de que o paciente dedicar-se-ia a "atividades criminosas", inocorrendo, portanto, o permissivo legal previsto no§ 4ºº do art. 333 da Lei11.3433⁄06. (Precedentes) . Ademais, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, hipótese não ocorrida no caso em concreto, ante a comprovação da reincidência.
VI - Revela-se adequado, na hipótese, consoante o disposto no art. 33, § 2º, b, a imposição do regime inicial fechado ao paciente, condenado a pena superior a 4 anos e reincidente. Habeas Corpus não conhecido.
(HC 306.858⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10⁄03⁄2015, DJe 25⁄03⁄2015)
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. PERDA DO OBJETO. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄2006 NO PERCENTUAL MÍNIMO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO.
1. Deve ser mantida, por seus próprios fundamentos, a decisão monocrática que julgou, em parte, prejudicado o writ e, no mais, negou-lhe seguimento, pois, no caso concreto, de acordo com a jurisprudência desta Corte, a quantidade de droga apreendida pode impedir a incidência da causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006 , bem como pode servir de parâmetro para definir o percentual de redução.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 251.410⁄MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01⁄12⁄2015, DJe 17⁄12⁄2015)

Depreende-se, pois, que esta Corte entende, ao revés do afirmado pelo agravante em suas razões recursais, que a quantidade e variedade de droga apreendida tem o condão de afastar a aplicação do benefício contido no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄06.

Sendo assim, o expressivo quantum de entorpecentes apreendidos em poder do acusado (2.526,08g de maconha) constitui circunstância hábil a caracterizar a sua participação em atividades e organização criminosa, impedindo a incidência da causa especial de diminuição da pena.

Com relação ao pedido de alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, verifica-se que o acórdão a quo confronta-se com a jurisprudência desta Corte, pois os fundamentos adotados para a manutenção do regime fechado levaram em consideração apenas a gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes e a sua natureza hedionda (fls. 938 e 939).

Todavia, cabe observar que os dispositivos legais que impunham vedação de fixação de regime prisional diverso do fechado foram declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, por violarem o princípio da individualização da pena.

A propósito, vejam-se:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. , § 1º, DA LEI Nº 8.072⁄1990 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 33 DO CP E 42 DA LEI N. 11.343⁄2006. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
- A obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crime hediondos e os a ele equiparados foi declarada inconstitucional pelo c. Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840⁄ES. Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e , do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343⁄2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei.
- A vedação legal à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, também, foi reconhecida como inconstitucional pelo STF e teve sua execução suspensa por resolução do Senado Federal.
- Na hipótese dos autos, tendo a pena sido fixada em 01 (ano) e 08 (oito) meses de reclusão, sendo o réu não reincidente e favoráveis as circunstâncias - não expressiva a quantidade de droga apreendida (quatro invólucros de cocaína) -, presentes estão os requisitos do art. 444 doCódigo Penall e cabível a pretendida substituição da pena. Cabe ao Juízo da Execução eleger penas restritivas de direitos mais adequadas ao réu.
- Recurso especial provido para fixar o regime aberto como inicial para o cumprimento da pena e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo da Execução Criminal.
(REsp n. 1360672⁄MG, Relatora Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ⁄SE), QUINTA TURMA, DJe 25⁄4⁄2013)

Logo, independentemente de ser o crime hediondo ou a ele equiparado, no momento da fixação do regime inicial de cumprimento da sanção corporal, deve o julgador observar o disposto no art. 33, §§ 2º e , do Código Penal, além de, na hipótese dos autos, o art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006, o que não ocorreu in casu.

Contudo, na hipótese dos autos, não obstante a natureza hedionda do delito não acarrete a fixação do modo prisional fechado para o resgate da reprimenda corporal, as circunstâncias relacionadas à natureza e quantidade de drogas corroboram a fixação do modo prisional mais gravoso.

Desse modo, a despeito de o quantum da pena definitiva imposta (5 anos) possibilitar a fixação do regime semiaberto, é certo que as circunstâncias concretas do delito, inclusive pela não incidência da redução de pena na terceira etapa do cálculo devido à elevada quantidade de entorpecentes, justificam o resgate inicial da reprimenda no modo fechado, motivo pelo qual deve ser mantido.

Nesse sentido, confiram-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO. PENA NÃO AGRAVADA. DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA A JUSTIFICAR O AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA REDUTORA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343⁄2006. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA APREENDIDA A RESPALDAR A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO 1. A jurisprudência desta Corte firmou compreensão de que, ainda que em sede de recurso exclusivo da defesa, é possível a revisão dos fundamentos apresentados na dosimetria da pena, desde que não modificada a quantidade de sanção imposta, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus. Precedentes do STJ. 2. "A quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos em poder do acusado constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343⁄06" (AgRg no AREsp. n. 628.686⁄MG, Rel. Miniatra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ª Turma, DJe 2⁄3⁄2015). 3. Este Superior Tribunal de Justiça entende ser legítima a fixação de regime mais gravoso diante da quantidade e da qualidade da droga apreendida . 4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 280.353⁄RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 30⁄06⁄2015, DJe 03⁄08⁄2015)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343⁄2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 3. Mesmo para os crimes hediondos ou os a eles equiparados, cometidos na vigência da Lei n. 11.464⁄2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado . [...] 8. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para que o Juízo das Execuções, mediante concreta fundamentação, analise a possibilidade de fixação de regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal, e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, de acordo com o art. 44 do CP.
(HC 282.232⁄SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07⁄05⁄2015, DJe 15⁄05⁄2015)
CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 7,92 GRAMAS DE MACONHA E 10,8 GRAMAS DE COCAÍNA. PENA FIXADA EM 2 (DOIS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA OBRIGATORIEDADE DE IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO (STF, HC N. 111.840). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 02. Para o Supremo Tribunal Federal, "se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado". À luz dessas premissas, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006 (HC n. 97.256⁄RS, Rel. Ministro Ayres Brito) e do § 1º do art. da Lei n. 8.072⁄1990 (HC n. 111.840⁄ES, Rel. Ministro Dias Toffoli). Consequentemente, se satisfeitos os pressupostos legais, aos réus condenados por crime de tráfico de drogas não podem ser negados o regime prisional aberto ou semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (HC n. 306.980⁄SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 18⁄11⁄2014 e HC 297.688⁄SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 11⁄11⁄2014). 03. No crime de tráfico de drogas, o fato de as circunstâncias judiciais serem desfavoráveis ao réu, aliado à natureza e⁄ou quantidade da droga apreendida, recomendam a imposição de regime prisional mais gravoso para o cumprimento da pena (CP, arts. 33, § 3º, e 59 e Lei n. 11.343⁄2006, art. 42; STJ, AgRg no AREsp 202.564⁄RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 10⁄02⁄2015; AgRg no REsp 1.462.967⁄SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 05⁄02⁄2015). 04. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para estabelecer o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena privativa de liberdade. (HC 313.088⁄SP, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SC), QUINTA TURMA, julgado em 05⁄05⁄2015, DJe 12⁄05⁄2015)

Por essas razões, nega-se provimento ao agravo regimental, mantendo-se incólume a decisão agravada.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
AgRg no
Número Registro: 2016⁄0297171-2
REsp 1.637.287 ⁄ SP
Números Origem: 00044010820148260081 0022216 11082014 20150000931552 22216 44010820148260081 RI002V22C1XG6
MATÉRIA CRIMINAL
PAUTA: 27⁄04⁄2017 JULGADO: 27⁄04⁄2017
Relator
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ALCIDES MARTINS
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : FERNANDO HENRIQUE PAULA
ADVOGADOS : DANIEL LEON BIALSKI E OUTRO (S) - SP125000
LUÍS FELIPE DALÓIA - SP336319
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORRÉU : FABIO APARECIDO DOS SANTOS NASCIMENTO
CORRÉU : RAILA POLIZEL RANIERI
CORRÉU : WELLINGTON MORENO DOS SANTOS
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE : FERNANDO HENRIQUE PAULA
ADVOGADO : DANIEL LEON BIALSKI E OUTRO (S) - SP125000
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1596611 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 10/05/2017
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