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27 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 02/05/2017
Julgamento
18 de Abril de 2017
Relator
Ministro HERMAN BENJAMIN
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_RESP_1653652_f64f8.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_RESP_1653652_3e9e8.pdf
Relatório e VotoSTJ_RESP_1653652_826d4.pdf
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Relatório e Voto

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
    Brasília (DF), 13 de dezembro de 2000 (data do julgamento) RECURSO ESPECIAL Nº 1.653.652 - DF (2017⁄0005793-8) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN RECORRENTE : ENZO MIGUEL FERNANDES DOS SANTOS REPR. POR : DANIELA PATRICIA DOS SANTOS ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL RECORRIDO : DISTRITO FEDERAL PROCURADOR : RUBEM DARIO FRANCA BRISOLLA E OUTRO(S) - DF006127   RELATÓRIO   O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Cuida-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios assim ementado (fl. 188, e-STJ):   DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DISTRITO FEDERAL. APELAÇÃO CÍVEL. MENOR. MATRÍCULA. CRECHE PÚBLICA. NECESSIDADE. OBSERVÂNCIA. CRITÉRIO OBJETIVO DE PONTUAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
A Constituição Federal estabelece, em seu art. 208, IV, que compete ao Estado ofertar a educação infantil gratuita às crianças de até cinco anos de idade. O direito público subjetivo em exame é de eficácia limitada e depende de políticas programáticas estatais para a sua implementação, observado o princípio da reserva do financeiramente possível. Em que pese o preenchimento de requisitos necessários à concessão de vaga em creche da rede pública, a concessão do pedido acarretaria desrespeito ao princípio da isonomia, uma vez que violaria o direito das demais crianças que, preencnendo, de igual forma, os requisitos necessários, aguardam na fila de espera. Ressalva do entendimento da Relatora.     Não houve interposição de Embargos de Declaração. A parte recorrente alega violação dos arts. 4º, II, 29 e 30 da LDB e dos arts. 53, V, e 54, IV, do ECA. Afirma que a negativa de um direito social assegurado pela Constituição Federal afronta a dignidade da pessoa humana (fl. 204, e-STJ). Contrarrazões apresentadas às fls. 217-223, e-STJ.   Parecer do Representante do Ministério Público pela procedência do pedido feito no Recurso Especial (fls. 270-273, e-STJ).   É o relatório . RECURSO ESPECIAL Nº 1.653.652 - DF (2017⁄0005793-8)   VOTO   O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 23.2.2017. A irresignação não merece acolhida.   1. Histórico da demanda    Trata-se de Ação de Conhecimento, com pedido de Antecipação de Tutela, na qual se pleiteia vaga em creche na rede pública do Distrito Federal ou particular conveniada.   2. Direito da criança de frequentar creche e pré-escola   O artigo 54 da Lei 8.069⁄1990 e o art. 4º da LDB, que tratam do direito ao atendimento em creche e pré-escola, são claros ao instituir o dever do Estado em ofertar vagas na Educação Infantil, verbis :   Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: (...) IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;   Art. 4 o . O dever do Estado com a educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de: (...) II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Lei n° 12.796, de 2013).     Os dispositivos legais citados impõem que o Estado propicie às crianças de até 6 (seis) anos de idade o acesso ao atendimento público educacional em creche e pré-escola, e a discricionariedade restringe-se à possibilidade de estabelecer alguns critérios quanto ao modo de cumpri-lo, não podendo afastar seu dever legal. O direito à educação, insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, é indisponível, em função do bem comum,  derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria. Menores de seis anos incompletos têm direito, com base em norma constitucional reproduzida no art. 54 do ECA (Lei 8.069⁄90), ao ensino fundamental.   3. Importância da Atuação do Poder Judiciário na Implementação dos Direitos à Educação   O STJ manifestou-se mais de uma vez sobre a importância da atuação do Poder Judiciário na implementação do direito à educação infantil. Portanto, não há por que questionar a intervenção do Judiciário, uma vez que se trata de aferição acerca do cumprimento de exigência estabelecida em lei, constituída em dever administrativo, que, de outra ponta, revela direito assegurado ao menor de ver-se assistido pelo Estado. A propósito:   CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ART. 127 DA CF⁄88. ART. 7º DA LEI 8.069⁄90. DIREITO AO ENSINO FUNDAMENTAL AOS MENORES DE SEIS ANOS "INCOMPLETOS". PRECEITO CONSTITUCIONAL REPRODUZIDO NO ART. 54 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS NÃO PROGRAMÁTICA. EXIGIBILIDADE EM JUÍZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUAL ATINENTE ÀS CRIANÇAS SITUADAS NESSA FAIXA ETÁRIA. 1. O direito à educação, insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, é indisponível, em função do bem comum,  derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria. 2. Menores de seis anos incompletos têm direito, com base em norma constitucional reproduzida no art. 54 do ECA (Lei 8.069⁄90), ao ensino fundamental. 3. Consagrado, por um ângulo, o dever do Estado; revela-se, por outro, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei enquadram-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo. A  homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da Ação Civil Pública. 4. Descabida a tese da discricionariedade, a única dúvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programática ou definidora de direitos. Muito embora a matéria seja, somente nesse particular, constitucional, sem importância se mostra essa categorização. Tendo em vista a explicitude do ECA, é inequívoca a normatividade suficiente à promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito à educação. 5. Ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica dispêndio, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes porquanto, no regime democrático e no estado de direito, o Estado soberano submete-se à própria Justiça que instituiu. Afastada, assim, a ingerência entre os poderes, o Judiciário, alegado o malferimento da lei, nada mais fez que cumpri-la ao determinar a realização prática da promessa da legislação. 6. Recurso Especial provido. (REsp 1.189.082⁄SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 04⁄02⁄2011).   PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA PARA CRIANÇAS EM CRECHE MUNICIPAL. DIREITO RESGUARDADO PELO ECA E PELA LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO. 1. O direito de ingresso e permanência de crianças com até seis anos em creches e pré-escolas encontra respaldo no art. 208 da Constituição Federal. Por seu turno, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, em seu art. 11, V, bem como o ECA, em seu art. 54, IV, atribui ao Ente Público o dever de assegurar o atendimento de crianças de zero a seis anos de idade em creches e pré-escolas. Precedentes do STJ e do STF. 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1.198.737⁄RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 02⁄02⁄2011).   RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MATRÍCULA E FREQÜÊNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL. DEVER DO ESTADO. 1. Hipótese em que o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou Ação Civil Pública com o fito de assegurar a matrícula de duas crianças em creche municipal. O pedido foi julgado procedente pelo Juízo de 1º grau, porém a sentença foi reformada pelo Tribunal de origem. 2. Os arts. 54, IV, 208, III, e 213 da Lei 8.069⁄1990 impõem que o Estado propicie às crianças de até 6 (seis) anos de idade o acesso ao atendimento público educacional em creche e pré-escola. 3. É legítima a determinação da obrigação de fazer pelo Judiciário para tutelar o direito subjetivo do menor a tal assistência educacional, não havendo falar em discricionariedade da Administração Pública, que tem o dever legal de assegurá-lo. Precedentes do STJ e do STF. 4. Recurso Especial provido. (REsp 511.645⁄SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 27⁄08⁄2009).   RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA ARTIGOS 54 E 208 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MATRÍCULA E FREQÜÊNCIA DE MENORES DE ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL. 1. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069⁄90) e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394⁄96, art. 4º, IV) asseguram o atendimento de crianças de zero a seis anos em creches e pré-escolas da rede pública. 2. Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos acesso ao atendimento público educacional e a freqüência em creches, de forma que, estando jungida ao princípio da legalidade, é seu dever assegurar que tais serviços sejam prestados mediante rede própria. 3. "Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se,  pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo" (REsp n. 575.280-SP, relator para o acórdão Ministro Luiz Fux, DJ de 25.10.2004). 4. A consideração de superlotação nas creches e de descumprimento da Lei Orçamentária Municipal deve ser comprovada pelo Município para que seja possível ao órgão julgador proferir decisão equilibrada na busca da conciliação entre o dever de prestar do ente público, suas reais possibilidades e as necessidades, sempre crescentes, da população na demanda por vagas no ensino pré-escolar. 5. No caso específico dos autos, não obstante tenha a municipalidade alegado falta de vagas e aplicação in totum dos recursos orçamentários destinados ao ensino fundamental, nada provou; a questão manteve-se no campo das possibilidades. Por certo que, em se tratando de caso concreto no qual estão envolvidas apenas duas crianças, não haverá superlotação de nenhuma creche. 6. Recurso especial provido (REsp 510.598⁄SP, Rel. Ministro  JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, DJ 13⁄02⁄2008).     ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. ART. 127 DA CF⁄88. ART. 7. DA LEI N.º 8.069⁄90. DIREITO AO ENSINO FUNDAMENTAL AOS MENORES DE SEIS ANOS "INCOMPLETOS". NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NO ART. 54 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS NÃO PROGRAMÁTICA. EXIGIBILIDADE EM JUÍZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUAL ATINENTE ÀS CRIANÇAS SITUADAS NESSA FAIXA ETÁRIA. CABIMENTO E PROCEDÊNCIA. 1. O direito à educação, insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, é direito indisponível, em função do bem comum, maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria. 2. O direito constitucional ao ensino fundamental aos menores de seis anos incompletos é consagrado em  norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069⁄90): "Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: (...)  V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; (omissis)" (...) 5. Releva notar que uma Constituição Federal é fruto da vontade política nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vãs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebível que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisórias, Leis Ordinárias tenham eficácia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores éticos e morais da nação sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito à creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade política e constitucional, para utilizarmos a expressão de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicação da miséria intelectual que assola o país. O direito à creche é consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu , o Estado. 6. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se,  pelo outro ângulo, o direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo. A  homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ação civil pública. 7. A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração. Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea. 8. Um país cujo preâmbulo constitucional promete a disseminação das desigualdades e a proteção à dignidade humana, alçadas ao mesmo patamar da defesa da Federação e da República, não pode relegar o direito à educação das crianças a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais. 9. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a única dúvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programática ou definidora de direitos. Muito embora a matéria seja, somente nesse particular, constitucional, porém sem importância revela-se essa categorização, tendo em  vista a explicitude do ECA, inequívoca se revela a normatividade suficiente à promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional. 10. As meras diretrizes traçadas pelas políticas públicas não são ainda direitos senão promessas de lege ferenda , encartando-se na esfera insindicável pelo Poder Judiciário, qual a da oportunidade de sua implementação. 11. Diversa é a hipótese segundo a qual a Constituição Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judiciário torná-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigação de fazer, com repercussão na esfera orçamentária. 12. Ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica em dispêndio e atuar,  sem que isso infrinja  a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrático e no estado de direito o Estado soberano submete-se à própria justiça que instituiu. Afastada, assim, a ingerência entre os poderes, o judiciário, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realização prática da promessa constitucional. (...) 16. Recurso especial não conhecido. (REsp 753.565⁄MS, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 28⁄05⁄2007).     A jurisprudência do STF consigna o dever do Estado de garantir o atendimento de criança em creche e em pré-escola, bem como a possibilidade de o Poder Judiciário determinar a sua realização. Segue precedente:   RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina (RE 410715 AgR⁄SP, Segunda Turma, Relator: Min. CELSO DE MELO, DJ 3.2.2006).     4. Dever do Estado em Fornecer Condições Propícias ao Ingresso em Creches e Pré-Escolas - Impossibilidade de Alegar Incidência da Cláusula da Reserva do Possível   No  campo  dos  direitos  individuais  e  sociais  de  absoluta prioridade,  o juiz não deve se impressionar nem se sensibilizar com alegações de conveniência e oportunidade trazidas pelo administrador relapso.  A  ser  diferente,  estaria  o Judiciário a fazer juízo de valor  ou  político  em  esfera  na qual o legislador não lhe deixou alternativa de decidir que não seja a de exigir o imediato e cabal   cumprimento   dos   deveres,  completamente  vinculados,  da Administração Pública. Se  um  direito  é  qualificado  pelo  legislador  como absoluta prioridade, deixa de integrar o universo de incidência da reserva do possível,   já   que  a  possibilidade   é,   preambular   e obrigatoriamente, fixada pela Constituição ou pela lei. Cito precedente:   PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO.  INEXISTÊNCIA.  DISPONIBILIZAÇÃO  DE VAGA PARA CRIANÇAS EM CRECHE. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE PROVAR A EXISTÊNCIA DE VAGA. LESÃO CONSUBSTANCIADA NA OFERTA INSUFICIENTE DE VAGAS. (...) 2. O direito de ingresso e permanência de crianças com até seis anos em   creches   e  pré-escolas  encontra  respaldo  no  art.  208  da Constituição  Federal. Por seu turno, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação,  em  seu  art.  11, V, bem como o ECA, em seu art. 54, IV, atribui  ao  Ente  Público  o  dever  de  assegurar o atendimento de crianças de zero a seis anos de idade em creches e pré-escolas. Precedentes do STJ e do STF. 3.   No  campo  dos  direitos  individuais  e  sociais  de  absoluta prioridade,  o juiz não deve se impressionar nem se sensibilizar com alegações de conveniência e oportunidade trazidas pelo administrador relapso.  A  ser  diferente,  estaria  o Judiciário a fazer juízo de valor  ou  político  em  esfera  na qual o legislador não lhe deixou outra possibilidade de decidir que não seja a de exigir o imediato e cabal   cumprimento   dos   deveres,  completamente  vinculados,  da Administração Pública. 4.  Se  um  direito  é  qualificado  pelo  legislador  como absoluta prioridade, deixa de integrar o universo de incidência da reserva do possível,   já   que   a   sua   possibilidade   é,   preambular   e obrigatoriamente, fixada pela Constituição ou pela lei. 5.  Se  é  certo  que  ao  Judiciário  recusa-se  a possibilidade de substituir-se   à  Administração  Pública,  o  que  contaminaria  ou derrubaria  a separação mínima das funções do Estado moderno, também não  é  menos  correto que, na nossa ordem jurídica, compete ao juiz interpretar  e  aplicar  a  delimitação  constitucional  e legal dos poderes   e   deveres   do  Administrador,  exigindo,  de  um  lado, cumprimento integral e tempestivo dos deveres vinculados e, quanto à esfera  da  chamada  competência  discricionária,  respeito  ao  due process e às garantias formais dos atos e procedimentos que pratica. 6. Recurso Especial provido. (REsp 1.551.650⁄DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 1⁄6⁄2016).   ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ACESSO À CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS. DIREITO SUBJETIVO. RESERVA DO POSSÍVEL.  TEORIZAÇÃO E CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA. ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISÃO POLÍTICA. PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. CONTEÚDO DO MÍNIMO EXISTENCIAL. ESSENCIALIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. A tese da reserva do possível assenta-se em ideia de que, desde os romanos, está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a obrigação impossível não pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est - Celso, D. 50, 17, 185). Por tal motivo, a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia. 2. Todavia, observa-se que a dimensão fática da reserva do possível é questão intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esta pode ser compreendida como "sinônimo" de desigualdade. Bens escassos são bens que não podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, devem ser distribuídos segundo regras que pressupõe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo. 3. Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de escolha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada. A título de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade. 4. É por esse motivo que, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a estes, não cabe ao administrador público preterí-los em suas escolhas. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso porque a democracia não se restringe na vontade da maioria. O princípio do majoritário é apenas um instrumento no processo democrático, mas este não se resume àquele. Democracia é, além da vontade da maioria, a realização dos direitos fundamentais. Só haverá democracia real onde houver liberdade de expressão, pluralismo político, acesso à informação, à educação, inviolabilidade da intimidade, o respeito às minorias e às ideias minoritárias etc. Tais valores não podem ser malferidos, ainda que seja a vontade da maioria. Caso contrário, se estará usando da "democracia" para extinguir a Democracia. 5. Com isso, observa-se que a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial. 6. O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na "vida" social. 7. Sendo assim, não fica difícil perceber que, dentre os direitos considerados prioritários, encontra-se o direito à educação. O que distingue o homem dos demais seres vivos não é a sua condição de animal social, mas sim de ser um animal político. É a sua capacidade de relacionar-se com os demais e, por meio da ação e do discurso, programar a vida em sociedade. 8. A consciência de que é da essência do ser humano, inclusive sendo o seu traço característico, o relacionamento com os demais em um espaço público - onde todos são, in abstrato, iguais, e cuja diferenciação se dá mais em razão da capacidade para a ação e o discurso do que em virtude de atributos biológicos - é que torna a educação um valor ímpar. No espaço público, em que se travam as relações comerciais, profissionais, trabalhistas, bem como onde se exerce a cidadania, a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições subalternas, o torna dependente das forças físicas para continuar a sobreviver e, ainda assim, em condições precárias. 9. Eis a razão pela qual o art. 227 da CF e o art. 4º da Lei 8.069⁄90 dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No mesmo sentido, o art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve que é dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pré-escola. Portanto, o pleito do Ministério Público encontra respaldo legal e jurisprudencial. Precedentes: REsp 511.645⁄SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 27.8.2009; RE 410.715 AgR ⁄ SP - Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 22.11.2005, DJ 3.2.2006, p. 76. 10. Porém, é preciso fazer uma ressalva no sentido de que, mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial, persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois estes, dentro do que é possível, estão de acordo com a Constituição, não havendo omissão injustificável. 11. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. No caso dos autos, não houve essa demonstração. Precedente: REsp 764.085⁄PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1º.12.2009, DJe 10.12.2009. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 790.767⁄MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 14⁄12⁄2015).   ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MATRÍCULA DE MENOR EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. EDUCAÇÃO INFANTIL VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. MALFERIMENTO DOS ARTS. 3º, 53, V, 54, IV, DA LEI N. 8.069⁄90 E 4º, IV, 5º, 11, V, 29, 30, I e II, 31, DA LEI N. 9.394⁄96. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FORNECIMENTO DE VAGA EM CRECHE INFANTIL. SÚMULA 83⁄STJ. (...) 2. Sendo assim, não há que se falar em omissão do aresto. O fato de o Tribunal a quo haver decidido a lide de forma contrária à defendida pelo recorrente, elegendo fundamentos diversos daqueles por ele propostos, não configura omissão ou qualquer outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração. 3. As matérias referentes aos arts. 3º da Lei n. 8.069⁄90 e 4º, IV, 5º e 31 da Lei n. 9.394⁄96 não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Desse modo, carecem os temas do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual não merecem ser apreciados, a teor do que preceituam as Súmulas 211 desta Corte e 282 do Supremo Tribunal Federal. 4. Esta Corte Superior possui entendimento de que compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos acesso à frequência em creches, pois é dever do Estado assegurar que tal serviço seja prestado mediante rede própria. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp 656.070⁄MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 18⁄11⁄2015).   ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATENDIMENTO DE CRIANÇAS EM CRECHES E PRÉ-ESCOLAS. GARANTIA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NO ART. 54 DA LEI 8.069⁄90. DISCRICIONARIEDADE AFASTADA. 1. Esta Corte tem manifestado entendimento no sentido de que é legítima a determinação de obrigação de fazer pelo Judiciário, com o objetivo de tutelar direito subjetivo de menor à assistência educacional, não havendo que se falar em discricionariedade da Administração Pública. 2. Tanto a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394⁄96, art. 4º, II e IV) quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069⁄90, arts. 53, V, 54, IV), impõem que o Estado ofereça às crianças menores de até 6 (seis) anos de idade atendimento público educacional em creche e pré-escola.Estando o Estado subsumido ao princípio da legalidade, é seu dever assegurar que os serviços supramencionados sejam prestados. 3. "A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração. Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea." (REsp 575.280⁄SP, Rel. p⁄ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ 25⁄10⁄2004) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 587.140⁄SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 15⁄12⁄2014).       O Tribunal de Justiça do Distrito Federal consignou:   Segundo abalizada doutrina, tanto a saúde quanto a educação são direitos de todos e deveres do Estado, normas programáticas cuja concretização condiciona-se às forças do Erário. Assim, a norma constitucional acerca da educação infantil é de eficácia limitada e depende de políticas programáticas estatais para a sua implementação, observado o princípio da reserva do financeiramente possível. O autor-apelante foi inscrito nas creches requeridas (fl. 15) e espera sua vaga em lista. A jurisprudência do Egrégio TJDFT tem consagrado o princípio, segundo o qual não é possível obrigar o Estado a matricular criança em creche onde não há vagas. O atendimento à pretensão do autor-apelante poderia resultar em tratamento diferenciado em relação a demais inscritos. Ressalto, em particular, meu entendimento pessoal.     Acolhe-se que a lide foi solvida com fundamentos constitucionais, Princípio da Igualdade , portanto não pode o STJ se imiscuir na apreciação das questões postas pelo recorrente, sob pena de invasão da competência do STF, descabe analisar questão constitucional em Recurso Especial, mesmo que para viabilizar a interposição de Recurso Extraordinário. Cito precedente:   TRIBUTÁRIO. ITBI. BASE DE CÁLCULO. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTAÇÃO AUTÔNOMA AMPARADA EM LEI MUNICIPAL. PRECLUSÃO. SÚMULA 280⁄STF. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado com a finalidade de afastar a base de cálculo apurada pelo Município em relação ao ITBI.  O Tribunal a quo confirmou a sentença de procedência, por reputar inconstitucionais e ilegais o Decreto 46.228⁄2005 e a Lei Municipal 14.256⁄2006. 2.  A controvérsia foi solucionada com fundamento em legislação local (Lei 11.154⁄1991 e Decreto 46.228⁄2005 do Município de São Paulo). Assim, torna-se inviável, em Recurso Especial, o exame da matéria nele inserida, diante da incidência, por analogia, da Súmula 280 do STF, que dispõe: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". 3. Por fim, não compete ao STJ reformar acórdão amparado no reconhecimento da inconstitucionalidade de norma legal, sob pena de usurpação da competência do STF (art. 102, III, da CF). 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 792.708⁄SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 5⁄2⁄2016).     PROCESSUAL  CIVIL  E  ADMINISTRATIVO.  MATRÍCULA  NA  CRECHE PÚBLICA PRETENDIDA  PELA  PARTE  AUTORA.  OBSERVÂNCIA  DA  LISTA  DE ESPERA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. 1.  Verifica-se que o Tribunal de origem, ao afirmar que a matrícula em  creche  pública  deve observar a fila de espera, em homenagem ao princípio  da  isonomia,  decidiu a controvérsia à luz de fundamento eminentemente  constitucional, matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1.607.178⁄DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 20⁄10⁄2016).         Por tudo isso , Recurso Especial não conhecido.   É como voto.    
Documento: 70719992 RELATÓRIO E VOTO
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