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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1395738 MS 2013/0273617-6

Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 29/05/2017
Relator
Ministro NEFI CORDEIRO
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1395738_83993.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.395.738 - MS (2013/0273617-6) RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RECORRIDO : E O O (PRESO) RECORRIDO : D P A (PRESO) RECORRIDO : S M (PRESO) ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO AGRAVANTE : E O O (PRESO) AGRAVANTE : D P A (PRESO) AGRAVANTE : S M (PRESO) ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial, interposto por E O O, D P A e S M, e recurso especial apresentado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de acórdão assim ementado: PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. I PENA. GRADUAÇÃO. CAÜSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o DA LEI ? 11.343/06. TRANSNACIONALIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. PENA DE MULTA. - Materialidade e autoria dolosa provadas no conjunto prolcessual. - Circunstâncias judiciais que não autorizam a graduação da pena- base acima do mínimo legal. - Afastada qualquer possibilidade de incidência da atenuante da confissão espontânea, uma vez que não pode conduzir à dedução da pena abaixo do míniíno legal. Súmula 231 do E. STJ. ' - Causa de diminuição do artigo 33, § 4º que não incide no caso em virtude das circunstâncias do delito (contato com agentes de organização criminosa atuando no tráfico internacional) a revelarem propensão criminosa, não se lobrigando o preenchimento do requisito cunhado na lei com a expressão "não se dedique às atividades criminosas". Lei que é de combate ao I tráfico, a concessão indiscriminada do benefício legal ads agentes transportadores da, droga vindo a facilitar as atividades das organizações criminosas, de modo a, também sob pena do paradoxo da aplicação da lei com estímulo ao tráfico, impor-se a interpretação afastando presunções e exigindo fortes) e seguros elementos de convicção da delinqüência ocasional. - Transnacionalidade do tráfico provada pelas evidências de destinação do entorpecente ao exterior e descabida a pretensão da acusação de aumento do percentual em função da distância do destino da droga, o que não se depara de maior censurabilidade, tudo dependendo de casuísmos, numa viagem mais curta mas de riscos maiores podendo o agente revelar maior capacidade para a traficância, mantido o patamar mínimo previsto na sentença. - Fixado o regime semiaberto para início de cumprimento de pena em vista da declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do artigo da Lei 8.072/90, na redação d.ida pela Lei 11.464/07, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do "habeas corpus" nº 111.840, e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis a justificar a fixação de regime de maior rigor na forma do artigo 33, § 3º, do Código Penal. - Pedido da defesa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito que se rejeita porquanto não preenchido o requisito objetivo do limite de pena. - Alegações quanto à pena de multa que se desvelam impertinentes, cuidando-se de sanção penal prevista em lei e que, portanto, observa o princípio da reserva legal e sendo este o critério decisivo na questão, o que se ventila sobre reflexos em processo de expulsão encerrando inversão lógica, não havendo qualquer consistência numa alegação de inaplicabilidade de uma sanção penal estabelecida em lei porque poderá repercutir em outras medidas de ordem administrativa. - Recurso da defesa parcialmente provido para reduzir a pena-base ao mínimo legal quanto a designados corréus. - De ofício estabelecido o regime semiaberto para início de cumprimento de pena. - Desprovimento do recurso da acusação. Consta dos autos que E. E. O. foi condenado à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, mais 770 dias-multa, S. M. à 7 anos e 7 meses de reclusão, mais 700 dias-multa, e D. P. A. à 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, todos em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c.c art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/06. Ato seguinte, a defesa e o Ministério Público interpuseram recursos de apelação perante a Corte de origem, a qual negou provimento ao pleito ministerial e proveu parcialmente o defensivo para reduzir as reprimendas de E. O. O. e S. M. a 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, além de alterar o regime inicial de todos para o semiaberto. Nas razões recursais, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, alega o Parquet violação ao art. 42 da Lei de Drogas e arts. 59 e 33, § 3º, do CP, ao argumento de que a pena-base não poderia ter sido reduzida ao mínimo legal tendo em vista que a quantidade e natureza do entorpecente justifica o incremento da sanção inicial. Aduz, ainda, que o regime inicial fechado seria o mais adequado. A defesa, por sua vez, com fundamento nas alíneas a e c, do permissivo constitucional, alega violação ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sustentando que seria devida a aplicação da causa de diminuição especial, tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais, mormente por tratar-se de "mulas". Afirma ainda que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos seria cabível aos condenados por tráfico de drogas, tendo em vista a Resolução n. 5/2012 do Senado Federal. Apresentadas contrarrazões, o recurso do MP foi admitido na origem, sendo inadmitido o recurso defensivo, o que ensejou a interposição de agravo em recurso especial (fls. 866/871). Nesta instância, o Ministério Público Federal se manifestou pelo provimento do recurso especial (fls. 902/907). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, destaco que o agravo defensivo deve ser conhecido, tendo em vista o atendimento aos requisitos de admissibilidade. Passo à análise conjunta dos recursos ministerial e defensivo, tendo em vista ambos impugnarem questões da dosimetria. No que diz respeito ao pleito ministerial de redimensionamento da pena-base, observa-se que a Corte estadual, no julgamento do recurso de apelação, reduziu a sanção inicial a 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa, dos réus E. O. O. e S. M., e manteve a de D.P.A. ao mínimo, afirmando que (694/700): Na primeira fase considerou a juíza desfavoráveis aos réus a culpabilidade, a personalidade as circunstâncias, os motivos e as conseqüências do crime, o comportamento da vítima, a natureza e a quantidade da droga apreendida. A natureza do entorpecente como cocaína não compõe justificativa para agravamento de pena só porque de suposto maior grau de ofensividade em relação a outras substâncias. Não se pode simplesmente, à guisa de exemplo, comparar a cocaína com a maconha concluindo que a primeira é mais perigosa, o que traduz critério meramente individual reconhecendo no rol de substâncias entorpecentes esta ou aquela como de menor poder maligno em relação a o atra, e o critério falha também na medida em que na sua lógica haverão outras substâncias supostamente menos perigosas que a maconha e assim sucessivamente. Há um extenso rol de substâncias proibidas e imensas lacunas na falta de dados científicos de comparação e pelo rudimentar conhecimento que fica só se pode ajuizar que a cocaína não é uma droga leve, por assim dizer, mas, arriscando incidir no que talvez seja ignorância minha, ouso perguntar se, em se tratando de droga , pode-se conceber drogas "leves", a propósito minha memória levando-me à obra de Menna Barreto ("Estudo Geral da Nova Lei de Tóxicos", 4a edição, Biblioteca Jurídica Freita Bastos, Rio de Janeiro, 1988): [...] Pergunto qual o critério objetivo, que não dê margem para o arbítrio individual do juiz, para entre todas as substâncias de uso proibido catalogadas identificar as que autorizam aplicação da pena acima do mínimo legal e aquelas em que o potencial de malefício não exorbita o grau de ofensividade inerente ao delito e já considerado na pena mínima cominada. Se drogas são todas maléficas, se teoricamente mesmo um controlador de apetite pode levar a alucinações e até tentativa de suicídio, não me desvencilho de uma postura cética quanto à possibilidade de aplicação do preceito, que não tem similar na lei antiga, que o que tratava era da classificação delitiva, para considerar o juiz a natureza da droga como circunstância desfavorável fazendo uso de critério técnico e objetivo e não o mero arbítrio individual, cabendo ainda ressalvar que sequer se pode interpretar o dispositivo legal como necessariamente estatuindo na direção do agravamento de pena, porque o que dispõe é sobre a consideração como circunstância preponderante, de modo que, pela comparação com as também circunstâncias preponderantes da personalidade e conduta social que propiciam com mais facilidade a visão da possibilidade de valoração neutra ou mesmo favorável, pode-se entender até que o preceito possibilita a avaliação com maior benevolência da conduta quando o entorpecente seja algum considerado de menor grau de ofensividade aos interesses penalmente protegidos. De qualquer sorte, se o dispositivo legal possibilita a consideração em desfavor do réu para acréscimos acima do mínimo legal como circunstância ainda preponderante, é necessário antes resolver a questão do reconhecimento como' circunstância desfavorável, que como tal vá além da natureza da droga na dimensão da elementar do delito. Para o fato delituoso em si mesmo considerado e em que à natureza do produto como droga já é tida em conta a pena aplicável é a mínima de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa. Para aplicação em quantidade maior é preciso a descida ao caso concreto. E a descida pelo portal da natureza da droga leva a caminhos tortuosos onde cada juiz pode decidir a questão à sua maneira. A dificuldade para mim é que não encontro objetividade no tratamento da questão mas deliberação tomada ao talante de cada julgador. Seja cocaína, seja maconha, ora sim ora não vejo o reconhecimento como circunstância desfavorável. Dir-se-á que a lei não tem palavras inúteis? Não tem, mas o conteúdo pode ser insuficiente, de modo a restringir o campo de incdência ou mesmo por a aplicação da norma na dependência de algum tipo de complementação. Fique então reservada sua aplicação para casos de qualquer droga superlativamente maléfica como tal reconhecida por Especialista analisando a apreendida nos autos e no âmbito do contraditório ou então alargue-se o complemento da norma penal em branco para não só estabelecer as substâncias e produtos considerados como drogas mas também as consideradas mais perigosas à saúde pública. Com efeito, se não é ao juiz que cabe dizer o que seja droga, hipótese em que não faltariam decisões proscrevendo o álcool e o tabaco, também o lança-perfume, em cuja composição entra o cloreto de etila, volta e meia retirado, inserido, depois retirado novamente das listas, ou o chá de alguma seita, se é à lei ou autoridade do Poder Executivo que incumbe determinar as substâncias e produtos incluídos no conceito jurídico de drogas, então que se decrete também quais as reputadas mais perigosas para efeito de aplicação do preceito legal para a consideração da natureza da droga como circunstância desfavorável e ainda preponderante na dosimetria. Minha convicção , é de exigência de previsão no complemento da norma penal em branco e sua ausência só se atestado nós autos por especialista e discutido pelas partes que o entorpecente apreendido seja em larga proporção de maior nocividade que as demais substâncias em sua maior parte haverá a possibilidade de reconhecimento de circunstância desfavorável. Se ao falar em natureza da droga está a lei a empregar a noção de classificação em caráter abstrato falta previsão no complemento da norma penal em branco, entendendo eu que se a lei não. confere poderes ao juiz para julgar da natureza da droga no aspecto da tipicidade o mesmo deve se aplicar para demais efeitos, porque reserva legal é para a totalidade das conseqüências penais, e a se referir ao material apreendido em qualquer caso concreto não se prescindirá da atestação em perícia. A quantidade de entorpecente não configura elemento desfavorável porque se depara confinada em padrões normais para o caso de delito praticado pelos agentes vulgarmente conhecidos como "mulas" do tráfico. No caso, se são 4.741,6g (quatro mil setecentos e quarenta e um mil gramas e seis decigramas) quanto ao acusado Emmanuel Obiora Ogbo, 3.356,6g (três mil trezentos e cinqüenta e seis gramas e seis decigramas) quanto ao acusado Sipho Mbele e 1.890,6g (mil oitocentos e noventa gramas e seis decigramas) quanto ao acusado Dimitar Petkov Alov é quantidade que comporta o transporte pessoal e o agente transportador, figura subalterna no mundo do tráfico, não pode negociar a quantidade com o traficante dono da droga, de conseguinte não avultando na circunstância maior grau de censurabilidade. No caso dos autos, nada faz pensar em urna situação diferente daquela em que o contratante dita peremptoriamente qual a quantidade de entorpecente, preço e demais condições do transporte da droga. Que o transportador devesse procurar ou aguardar o surgimento no ilícito mercado de oferta envolvendo quantidade que não tornasse mais gravosa a conduta é coisa que não consigo pensar. Tivesse o agente tamanho sentimento moral não cometeria o próprio delito. Talvez explicando melhor digo que a culpabilidade na perspectiva da quantidade da droga não se materializa numa consciência ética pura mas na preterição do interesse social em favor de um interesse indiv idual, a saber, maior grau de culpabilidade haverá quando o agente livremente trafica determinada quantidade em proporção com o tamanho da vantagem obtida. Assim, no caso, apenas se o contratante dos serviços variasse os preços conforme a quantidade e pudesse o agente transportador escolher poderia este concorrer com sua culpabilidade para o maior grau de gravidade do delito representado pela quantidade da droga. Anoto ainda que nada da mencionada circunstância de acondicionamento da droga com ocultação decorre em desserviço dos réus no plano das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, cuidando-se de modo usual de dissimulação e não se podendo pretender que se pratique o delito às claras e sem nenhum artifício. Os motivos da conduta são normais para a espécie delituosa e a referida motivação também se depara confinada em padrões normais para o caso de tráfico, a pura e simples presença de motivo de lucro não justificando a exasperação de pena. As demais circunstâncias (culpabilidade, personalidade e conseqüências do crime, comportamento da vítima) referidas como desfavoráveis deparam-se examinadas em perspectiva da própria deliberação de cometimento do delito, destarte em aspectos englobados pela conduta típica e inerentes à figura legal do delito e já consideradas pelo legislador ao delimitar as penas cominadas. Pelos mesmos fundamentos não merece guarida a pretènsão ministerial objetivando o aumento da pena-base com relação ao corréu Dímitar Petkov Alov. Destarte, quanto aos acusados Emmanuel Obiora Ogbo e Sipho Mbele deve a pena-base recuar ao mínimo legal e quanto ao corréu Efimitar Petkov Alov deve ser mantida no mínimo previsto. Em regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias ordinárias. Admite-se, contudo, o reexame quando configurada manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68 do CP, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. Sabe-se que na fixação da sanção inicial dos crimes de tráfico de drogas devem ser analisados com preponderância ao art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme determinação expressa do art. 42 da Lei n. 11.343/06. Com efeito, no presente caso, observa-se que a Corte de origem reduziu as penas-bases de E. O. O. e S. M. ao mínimo legal, e manteve a de D. P. A. tal como fixada pelo sentenciante, entendendo que o juízo de primeiro grau fundamentou inidoneamente as circunstâncias judiciais, além de afirmar que não seria devida a exasperação pela natureza da droga, e a quantidade seria normal para os casos de "mula". O órgão ministerial, pleiteia, no presente recurso especial o aumento da sanção inicial com esteio no volume e espécie de entorpecente apreendido, assistindo-lhe parcial razão. Isso porque este Tribunal superior entende ser devido o incremento da reprimenda na primeira fase da dosimetria com fundamento na natureza e quantidade de droga, em conformidade com o art. 42 da Lei de Drogas. Nesse sentido: PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE MULA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. ALEGAÇÃO DE QUE A RÉ INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DA DEFESA. ART. 304, C/C O ART. 297 DO CÓDIGO PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. PASSAPORTE DA REPÚBLICA DO URUGUAI. TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA POR FALTA DE OFENSA À FÉ PÚBLICA NACIONAL. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA DO CRIME DE TRÁFICO. PENA-BASE. NATUREZA E ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PREPONDERÂNCIA. POSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO EM 2 MESES. DESPROPORCIONALIDADE. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. SÚMULA 7/STJ. RECRUDESCIMENTO DO REGIME. LEGALIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. [...] 4. A natureza e a quantidade da droga (3.012g de cocaína) justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06. [...] 7. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, justifica-se o estabelecimento do regime prisional mais gravoso a condenado à pena inferior a 8 anos. 8. Recurso do Ministério Público Federal improvido e recurso da defesa parcialmente provido. ( REsp 1568954/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 07/11/2016) Assim, o Sodalício a quo ao afirmar que seria indevido o aumento da reprimenda, na primeira fase da dosimetria, com esteio na natureza do entorpecente apreendido decidiu de modo contrário ao entendimento desta Corte. Entretanto, com relação à quantidade de droga, afirmado expressamente pelo Tribunal que o volume seria "normais para o caso de delito praticado pelos agentes vulgarmente conhecidos como"mulas"do tráfico", tem-se que tal entendimento encontra-se dentro da discricionariedade vinculada do magistrado, não sendo devida a alteração da sanção inicial, quanto ao ponto, por não configurar flagrante ofensa à lei federal. Nesse norte: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E RESISTÊNCIA. PENAS-BASE DO PACIENTE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE DEMONSTRAM MAIOR REPROVABILIDADE NA CONDUTA. REGIMES MAIS BRANDOS PARA RESGATE DAS PENAS RECLUSIVA E DETENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. De início, cabe ressaltar que o julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-base, devendo observar o critério trifásico (art. 68 do Código Penal), e as circunstâncias delimitadoras dos arts. 59 do Código Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva dos agentes. Assim, a revisão desse processo de dosimetria da pena somente pode ser feita, por esta Corte, mormente no âmbito do habeas corpus, em situações excepcionais. [...] 5. Habeas corpus não conhecido. ( HC 387.754/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017) Dessa forma, exaspero a pena-base de todos os réus em 1/6 somente pela natureza da droga apreendida, qual seja, cocaína, restando as reprimendas básicas em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa. No concernente ao pleito defensivo de aplicação da minorante especial do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, nota-se que o Tribunal de origem entendeu indevida a aplicação da causa de diminuição especial, nos seguintes termos (fls. 701/704): Em relação ao benefício de diminuição de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, entendo não incidir no caso, em virtude das circunstâncias do delito pelo contato com agentes de organização criminosa a revelar propensão criminosa, destarte não se lobrigando o preenchimento do requisito cunhado na lei com a expressão "não se dedique às atividades criminosas". Com efeito, e com registro de que o envolvimento do agente com disposição para a reiteração em atividade criminosa se apresentará já na primeira operação descoberta, concluo que as circunstâncias do delito desacreditam a hipótese de deliberação de prática de apenas uma infração, a saber, não há dolo próprio de delitos ocasionais. Saliento também que se a lei não tem palavras inúteis como decorre dos primeiros princípios de hermenêutica, além dos requisitos da primariedade e bons antecedentes e de não integrar o agente organização criminosa instituiu est'outro que estou interpretando no sentido da capacidade para delinqiiir. Cabe ainda sublinhar que se o envolvimento com organização criminosa não ingressa no conceito de integração também não se despe do significado da capacidade para permanência nas atividades criminosas. Como foi ressaltado acima e, inclusive já declarado em precedente desta Corte firmado na ACR 73.631, de relatoria da Des. Fed. Marisa Santos, "os chamados 'mulas' exercem papel relevante no transporte e distribuição da droga", de modo à própria natureza do serviço criminoso desacreditar a hipótese do agente que pratique o delito sem que tivesse incluído a traficância em seus projeto de vida. Estas as reflexões que ocorrem em visão do modo ordinário de ser dos homens e das coisas. Teoricamente pode haver algum desvio na experiência mas então o caso ocorrerá como exceção com correlato caráter de singularidade a facilitar a descoberta da verdade. Destituído de interesse também não é anotar que a lei é de combate ao tráfico e a indiscriminada concessão do benefício legal aos agentes transportadores da droga vai facilitar as atividades das organizações criminosas, de modo a, também sob pena do paradoxo da aplicação da lei com estímulo ao tráfico, impor-se a interpretação afastando presunções, aliás antes desacreditadas pela natureza da atividade criminosa como já enfatizado, de ausência de propensão criminosa e bem ao contrário exigindo-se fortes e seguros elementos de convicção da delinqüência ocasional. Confira-se os seguintes precedentes da Corte de interesse na questão, reconhecendo a atuação da organização criminosa em casos da espécie e do papel efetivo e relevante do transportador como figura essencial na empreitada delituosa, em ordem a afastar a aplicação do benefício: [...] Extrai-se do trecho acima que o redutor deixou de ser aplicado, concluindo a Corte a quo, após detida análise do conjunto fático-probatório, que os réus se dedicariam a atividades criminosas, com fundamento nas circunstâncias do caso concreto. Nesse contexto, para se chegar à conclusão diversa, ao contrário do que alega a agravante, seria necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório e não mera revaloração das provas, o que é vedado na via do recurso especial, tendo em vista o óbice do enunciado sumular n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONDENADA QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. Este Sodalício, posicionando-se de acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, entende pela impossibilidade de aplicação da referida minorante quando é reconhecido que o sentenciado integra organização criminosa ou se dedica à prática de atividade delitiva. 2. Rever o posicionamento firmado pelas instâncias de primeiro e segundo graus que, ao analisarem os elementos constantes dos autos, entenderam que a ora agravante integra organização criminosa, demandaria o revolvimento do contexto fático/probatório, inviável em sede de recurso especial em razão do óbice contido na Súmula n. 7/STJ. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO DO MINISTRO RELATOR PROFERIDA NOS TERMOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. [...] 3. Agravo regimental improvido. ( AgRg no AREsp 315.410/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe 28/10/2014) Ademais, tem-se que a atual compreensão fixada por esta Corte é no sentido de não se reconhecer a causa de diminuição de pena pretendida nos casos em que o agente transporta o entorpecente na condição de "mula". Neste sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. MULA. DOSIMETRIA DA PENA. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 APLICADO PELO TRIBUNAL A QUO NA FRAÇÃO DE 1/3. CONTRIBUIÇÃO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A majoração da pena-base, considerando a quantidade (1.712 gramas) e a qualidade (cocaína) da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, não destoa da orientação jurisprudencial desta Corte. 2. O Supremo Tribunal Federal e este Superior Tribunal de Justiça possuem orientação no sentido de que o acusado, enquanto no exercício da função de transportador ("mula"), integra organização criminosa e, portanto, não preenche os requisitos exigidos para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Dessa forma, a incidência da minorante, na hipótese, já foi benéfica ao acusado. 3. A opção pela redução da pena na fração de 1/3 foi devidamente justificada no fato de o acusado ter contribuído com organização criminosa. 4. A escolha da fração de redução se mostra condizente com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade e encontra justificativa nas peculiaridades da ação criminosa. Maiores considerações a respeito, para o fim de reduzir ou aumentar a fração da benesse encontra óbice na Súmula 7 desta Corte. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1245511/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 17/08/2016, com destaques) AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO INDEFERIDO LIMINARMENTE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PENA ( § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). MULA. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. É inadequado o uso do habeas corpus em substituição do recurso especial, sobretudo quando não é evidente a ocorrência de constrangimento ilegal. 2. Como o Tribunal local concluiu que, pela dinâmica dos fatos, o agente (o qual atuou como mula para transportar 306 kg de maconha) faz parte de organização criminosa ligada à traficância, rever esse entendimento exigiria profundo reexame de elementos constantes da ação penal, providência que não se coaduna com estreita via do habeas corpus. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em assinalar que o agente que transporta entorpecentes, no exercício da função de "mula", integra organização criminosa, o que afasta a incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ( AgRg no AREsp n. 411.424/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/2/2016). 4. Agravo regimental improvido. ( AgInt no HC 352.213/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 18/05/2016, com destaques) Passo, assim, à nova dosimetria. Tendo em vista a consideração negativa referente à natureza do entorpecente apreendido, cocaína, fixo as penas-bases, de todos os réus, em 1/6 acima do mínimo legal, qual seja, 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa. Na segunda fase, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea para todos os recorridos, tendo em vista que a Corte de origem não analisou tal pleito, em razão de a pena-base de todos ter sido reduzida/mantida no mínimo legal (fl. 700). Entretanto, exasperada a sanção inicial, possuem interesse de agir os réus no reconhecimento da confissão espontânea, a qual foi afastada pelo sentenciante em razão da existência de "prova inequívoca do transporte da droga pelo acusado, posto que a mesma encontrava-se acondicionada em sua bagagem", e também pelo fato de "os acusados tentarem esquivar-se do peso da lei utilizando o alegado estado de necessidade e coação moral irresistível, esta última, através dirimente do estado de necessidade exculpante" (fls. 377/378, 404/405, 431/432). Contudo, este Tribunal superior admite o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea nos casos de prisão em flagrante ou de confissão qualificada, que é o caso dos autos. Nesse norte: RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO SIMPLES TENTADO. NULIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTOS INATACADOS. SÚMULA 283/STF. MOTIVOS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. DESCABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA QUE CONSTITUI QUALIFICADORA. TRIBUNAL DO JÚRI. DELIBERAÇÃO. NECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONDUTA QUE ATINGIU TERCEIRO. INIDONEIDADE. ABERRATIO ICTUS. ELEMENTAR DO TIPO PENAL. ART. 73 DO CP. NORMA DE EXTENSÃO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONFISSÃO QUALIFICADA. ATENUAÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. FALTA DE UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTO DA CONDENAÇÃO. TENTATIVA. REDUÇÃO. FRAÇÃO MÍNIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. [...] 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acabou por se firmar no sentido de que a confissão ainda que qualificada, faz gerar direito à atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, desde que tenha sido utilizada como elemento para dar suporte à condenação. [...] 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte para excluir a negativação dos motivos do crime. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de afastar o desvalor atribuído às circunstâncias do crime. Fica a pena definitiva estabelecida em 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado. ( REsp 1492921/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 01/09/2016) Dessa maneira, reduzo as reprimendas, na segunda fase da dosimetria, ao mínimo legal, pelo reconhecimento da confissão espontânea a todos os réus. Por fim, na terceira fase, aplica-se a fração de 1/6 pela majorante da internacionalidade (fl. 707), restando as sanções em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, as quais, à míngua de outras causas modificativas, tornam-se definitivas. Com relação ao pedido do Parquet, de agravamento do regime inicial, razão assiste ao recorrente ministerial, uma vez que, exasperada a pena-base, de todos os agentes para patamar superior ao piso legal, de rigor a fixação do modo prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. Nesse diapasão: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PRIMARIEDADE. DETRAÇÃO. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÕES ANTERIORES. DECURSO DO PRAZO PREVISTO NO ART. 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. MAUS ANTECEDENTES. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE IMPEDEM A APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. NÃO CONHECIMENTO. [...] 5. Devidamente fundamentada a manutenção do regime inicial fechado, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e das circunstâncias do caso concreto, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado a pena inferior a 4 anos. Na espécie, tendo a reprimenda final alcançado 5 anos e 6 meses de reclusão, não é possível a pretendida substituição. 7. Habeas corpus não conhecido. ( HC 354.928/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 12/09/2016) Por fim, inviável a conversão da pena privativa em restritiva, ante o não atendimento ao requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP. Ante o exposto, nego provimento ao agravo defensivo, e dou parcial provimento ao recurso especial ministerial para fixar a pena-base, de todos os réus, acima do mínimo legal sem, contudo, alterar a reprimenda final, bem como agravar o regime inicial, de todos os recorridos, para o fechado. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 24 de maio de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator
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