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23 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO EM HABEAS CORPUS : RHC 4007859-97.2016.8.24.0000 SC 2016/0267679-9

Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 06/10/2016
Relator
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RHC_77031_4b460.pdf
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Decisão

RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 77.031 - SC (2016/0267679-9) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA RECORRENTE : ANGELA MARIA KMIECIK ADVOGADOS : SIMONE BECHTOLD E OUTRO (S) - SC009321 DEAN JAISON ECCHER - SC019457 LUCIANO DANIEL DA VEIGA - SC020772 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por ANGELA MARIA KMIECIK, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Habeas Corpus n.º 4007589-97.2016.8.24.0000). Consta dos autos que a recorrente foi denunciada pela suposta prática do delito disposto no art. , II, da Lei n.º 8.137/90, por três vezes, na forma do art. 71 do Código Penal por ser sócia administradora da empresa Atlântida Indústria e Comércio de Móveis Ltda EPP, que teria deixado de recolher aos cofres públicos, na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, o ICMS Próprio, ou seja, declarado pela própria pessoa jurídica nos meses de outubro, novembro e dezembro de 2014, objeto das notificações fiscais n.º 15002502761 e 15003445729. O Juízo da 2ª Vara da Comarca de Rio Negrinho/SC recebeu a denúncia oferecida pelo Ministério Público, sendo citada a recorrente (fls. 169). Em 29.8.2016, o Juízo de 1º grau proferiu decisão rejeitando as preliminares de inépcia da denúncia e atipicidade da conduta. Eis a decisão (fls. 282/284): I. Ciente da decisão proferida em Habeas Corpus, indeferindo o pedido liminar (fls. 148-150). II. Em atenção ao art. 396 do Código de Processo Penal, analisando a defesa preliminar oferecida, não verifico causas manifestas de excludente de ilicitude ou de culpabilidade, constituindo o fato narrado na denúncia, em tese, infração penal. Do mesmo modo, inexiste causa de extinção da punibilidade do agente e não há exceções a apreciar (CPP, art. 396-A, § 1º). A defesa suscitou a preliminar de inépcia da denúncia, ao argumento de que o Ministério Público não indicou na denúncia quais as condutas delituosas que caracterizariam os crimes imputados. Contudo, a preliminar não merece acolhida, pois consta na denúncia descrição suficiente da conduta, apta a possibilitar o contraditório e a ampla defesa, como se extrai da denúncia: .................................................................... ............................................... Na época dos fatos a denunciada figurava como titular da pessoa jurídica (fls.32-34) que, segundo as DIMEs anexadas aos autos, deixou de recolher o imposto devido, o que autoriza a sua inclusão no polo passivo, sendo desnecessário o detalhamento da conduta, desde que os fatos narrados possibilitem a ampla defesa, o que se verifica no caso concreto. .................................................................... ................................................ A alegação de atipicidade da conduta também não merece prosperar. A Lei n. 8.137/1990, no art. 2, inciso II, incrimina a conduta daquele que "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação e que deveria recolher aos cofre públicos". No caso em apreço, segundo a peça acusatória, o tributo devido é o ICMS, "imposto de natureza indireta, porquanto o contribuinte real é o consumidor da mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de direito) repassa, no preço da mesma, o imposto devido, recolhendo, após, aos cofres públicos o tributo já pago pelo consumidor de seus produtos". (AgRg no Ag 449.146/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17/10/2002,). Ante o exposto, rejeito as preliminares de inépcia da denúncia e atipicidade da conduta. As demais questões alegadas se referem ao mérito da imputação, e sua análise será efetuada no momento processual adequado, após a instrução processual, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Assim, não sendo o caso de absolvição sumária, eis que ausentes quaisquer das hipóteses previstas no art. 397 do Código de Processo Penal, mantenho o recebimento da denúncia e designo o dia 03/11/2016, às 14h30min, para realização da audiência de instrução e julgamento (CPP, art. 399). Intime-se a acusada, seu defensor e as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa. Expeça-se o necessário, inclusive carta precatória, se for o caso. Notifique-se o Ministério Público. Impetrado prévio mandamus na Corte de origem, a ordem foi denegada a teor da seguinte ementa (fl. 120): HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADA PELA SUPOSTA PRÁTICA DE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, POR TRÊS VEZES (ART. , II, DA LEI N. 8.137/90 C/C ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA POR MERO INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO E AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. REPASSE OBRIGATÓRIO DOS VALORES RECOLHIDOS A TÍTULO DE ICMS AO FISCO, OS QUAIS SÃO ARCADOS PELO CONSUMIDOR FINAL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO QUE TIPIFICA O CRIME. DOLO GENÉRICO, QUE DISPENSA A INTENÇÃO DE FRAUDAR O FISCO. CRIME, ADEMAIS, QUE SE CONSUMA COM A SIMPLES OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. PEÇA ACUSATÓRIA QUE DESCREVE DE FORMA SATISFATÓRIA O FATO IMPUTADO À PACIENTE. REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ATENDIDOS. AMPLA DEFESA ASSEGURADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. Neste recurso, sustenta a defesa, em suma, que se trata de caso de ICMS próprio (normal), declarado e não recolhido e, em casos como esse, fica clara a atipicidade da conduta, na esteira do entendimento pacífico da Sexta turma do STJ. Afirma que a conduta da recorrente é atípica, pois somente será crime se o agente visar a supressão ou redução de tributo ou contribuição social ou qualquer acessório, conforme dispõe o caput do art. da Lei 8.137/90. Assere que se trata "de crime omissivo próprio, que a despeito desta característica, pressupõe uma ação anterior, qual seja, a de descontar ou cobrar o valor do tributo, pois somente deixará o sujeito passivo da obrigação tributária de recolher o valor do tributo aos cofres públicos, se anteriormente, houve o desconto ou cobrança desse valor" (fl. 296). Afirma que o ICMS, in casu, não é descontado nem tampouco cobrado do adquirente da mercadoria (consumidor) efetivamente, não havendo por parte do consumidor final o repasse em espécie de valores a empresa da ora recorrente, a título de tributo descontado ou cobrado, ou seja, não há qualquer tipo de apropriação indébita tributária. Reitera que a recorrente não é responsável tributária em relação ao consumidor final, eis que este último não faz parte da relação jurídico-tributária, pois apenas é o terceiro que, em tese, arca com o ônus econômico. Pontua que se "exige, então, para configuração da apropriação indébita, ao contrário da tipificação do art. , inciso II, da Lei 8.137/90, o elemento subjetivo que consiste na vontade consciente de o agente, que está na posse ou detenção do objeto alheio, passar a se comportar como se fosse dono da coisa móvel, caracterizando o tipo penal como comissivo" (fl. 304). Consigna que na hipótese dos presentes autos, resta comprovado que trata-se de ICMS próprio declarado e não pago, ou seja, aquele fruto da circulação da mercadoria e serviços diretamente efetivados pela pessoa jurídica da qual a ora recorrente é sócia administradora, e não como responsável tributário na figura do substituto tributário. Nesse contexto, a redação do art , inciso II, da Lei 8.137/90, não contempla a criminalização do contribuinte propriamente dito que, ao incidir o fato gerador na saída das suas mercadorias e lançar em seus livros próprios por meio da apuração do ICMS, pelas entradas e saídas. Enfatiza que "que não agindo como substituto tributário, mas simplesmente deixando de recolher tributo próprio declarado, não incidem a ora recorrente nem no art. 2o, inciso II da Lei 8.137/90, nem em tipo penal equiparado a sonegação tributária, pois trata-se de mera dívida fiscal inadimplida, devendo ser absolvida pela atipicidade das condutas". Requer, liminarmente e no mérito, o trancamento da Ação Penal n.º 0900074-59.2016.8.24.0055 que tramita na 2ª Vara da Comarca de Rio Negrinho/SC, por ausência de justa causa ante a atipicidade da conduta da acusada nos termos do art. 395, III, do CPP. É o relatório. Decido. Da análise dos autos, ao menos em um juízo de cognição sumária, não vislumbro manifesto constrangimento ilegal a ensejar o deferimento da medida de urgência. Por mais que reconheça como judiciosos todos os argumentos lançados pela defesa, tenho por prematura a intervenção em aspecto tão meritório do recurso. Tenho que a análise da questão suscitada é complexa, relativa ao trancamento da ação penal por atipicidade da conduta, demandando um exame mais aprofundado dos autos, inviável em um juízo de cognição sumária, recomendando-se seu exame pelo seu juízo natural, qual seja, a Sexta Turma deste Sodalício. Ainda que assim não fosse, a liminar pleiteada, nos termos em que deduzida, imbrica-se com o mérito do recurso, sendo prudente, portanto, reservar-lhe o exame ao órgão colegiado, conforme entendimento já exarado por este Sodalício: PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LIMINAR. INDEFERIMENTO. NÃO CABIMENTO. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. A aplicação do princípio da fungibilidade recursal permite o recebimento do pedido de reconsideração como agravo regimental. Precedentes. 2. Em que pesem os argumentos exaradas no pedido de reconsideração, permanece o fundamento da decisão impugnada no sentido de que o pleito formulado em sede liminar confunde-se com o mérito da impetração. 3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não cabe recurso contra a decisão do relator que, em habeas corpus, defere ou indefere a liminar, de forma motivada. 4. Agravo regimental no habeas corpus não conhecido. (RCD no HC 306.181/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 04/11/2014) Ante o exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações à autoridade apontada como coatora sobre o alegado no recurso. Após, ao Ministério Público Federal para parecer. Publique-se. Brasília, 04 de outubro de 2016. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora
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