Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX RJ XXXX/XXXXX-4

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 485.277 - RJ (2014/XXXXX-4) RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO AGRAVANTE : BANCO PACTUAL S/A ADVOGADOS : MARCELO LAMEGO CARPENTER E OUTRO (S) - RJ092518 FABIANO DE CASTRO ROBALINHO CAVALCANTI - RJ095237 AGRAVADO : ALEXANDRE COELHO GONÇALVES ADVOGADO : MARCELO SAMPAIO VIANNA RANGEL E OUTRO (S) - RJ090412 AGRAVADO : MARISTELA FERNANDES SALERMO ADVOGADO : CUSTÓDIO LUIZ CARVALHO DE LEÃO E OUTRO (S) - RJ071440 DECISÃO Trata-se de agravo de decisão que inadmitiu recurso especial fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal, interposto contra v. acórdão do Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: "Apelação cível. Controvérsia envolvendo atuação de funcionária de instituição bancária e vizinha do autor, que se valeu das relações de amizade com o mesmo e o incentivou a realizar aplicações em fundo de investimento gerido pelo ente bancário, recebendo diretamente os recursos a serem aplicados e desviando substancial parcela dos valores. Exclusão da responsabilidade civil contratual do banco réu, em virtude do comportamento incomum adotado pelo autor que, ao invés de se dirigir ao estabelecimento bancário e proceder do modo usual, preferiu aceitar a intermediação da segunda ré, preposta do banco, entregando-lhe diretamente os recursos, fora da agência, os quais não se viram totalmente aplicados. Impossibilidade de aplicação da Teoria da Aparência. Obrigação do ente bancário que se resume na restituição dos valores efetivamente aplicados, devendo a segunda ré assumir a obrigação de devolução dos recursos que não chegaram a ingressar no estabelecimento bancário. Exame pericial determinado pelo Relator originário que se limita a reproduzir alegações dos autos, não trazendo nenhuma conclusão que possa obter respaldo quanto anterior devolução dos valores pelo ente bancário, considerando-se que cabia a este, como depositário, comprovar que os pedidos de resgates foram realizados pelo próprio aplicador, ignorando o disposto no artigo 333, inciso II do CPC Inexistência de lesão moral, diante das insólitas circunstâncias retratadas nos autos, evidenciadoras de possível relacionamento entre o autor e a segunda ré. Apelos improvidos, vencido o Eminente Desembargador Relator, que provia o recurso do ente bancário e improvia os demais apelos."(e-STJ, fl. 1.354) Nas razões do recurso especial, o ora agravante aponta violação ao art. 333, II, do Código de Processo Civil de 1973, alegando, em suma, que: a) "(...) Se está provado nos autos que todos os valores depositados na conta do autor junto ao Banco Omega S/A foram transferidos para outras contas, também de titularidade dele, em outras instituições financeiras - não há divergência quanto a esse ponto -, é evidente que o recorrente não pode ser responsabilizado por nada" (e-STJ, fl. 1.397), b) "No caso em tela, restou satisfatoriamente demonstrada pela prova pericial produzida, a existência de um fato extintivo do direito do autor: todos os valores relativos às efetivas aplicações no banco foram de fato resgatados pelo recorrido. Insista-se que não se trata de reexaminar a prova produzida, mas apenas de valorá-la juridicamente" (e-STJ, 1.399). É o relatório. Passo a decidir. Na hipótese, cumpre salientar que o presente recurso será examinado à luz do Enunciado 2 do Plenário do STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça". O Tribunal a quo, ao decidir a questão em debate, em desatendimento ao ônus que lhe impunha o art. 333, II, do CPC/73, conclui-se que o demandado não logrou êxito em comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, haja vista que não demonstrou que a retirada das aplicações foram realizadas pelo autor da demanda: "Por se tratar de verdadeiro ponto nodal da questão recursal, o Excelentíssimo Desembargador Relator determinou a realização do competente exame pericial (fls.1189/1220), após a vinda dos extratos não requisitados no primeiro grau de jurisdição. Examinando-se minuciosamente o laudo técnico observa-se que o Sr. Perito, em longo e extenso arrazoado, no qual limita-se a transcrever o conteúdo das peças existentes nos autos e alegações das partes, apresentou a singela conclusão, ás fls.1.208, no sentido de que não há qualquer restituição a se operar em favor do autor, relacionando apenas as aplicações e os resgates ocorridos no período de 06/11/96 a 16/09/99, sem detalhar as operações e definir, com segurança, o efetivo recebimento dos valores. A nosso ver, tal diligência pericial mostrou-se completamente desprovida de utilidade para definir a necessária certeza da devolução dos valores devidos ao autor, principalmente se considerarmos o acesso total e sem controle que a segunda demandada possuía com referência à conta bancária do autor, agindo na condição de funcionária da instituição financeira, que negligenciou no cumprimento do seu dever de fiscalizar os atos da preposta. Atente-se ainda para o fato de que, pelas circunstâncias insólitas que caracterizam a atuação da segunda ré, assumindo diretamente o recebimento e administração dos valores entregues pelo autor, e com acesso irrestrito à sua conta, opera total presunção, em favor do investidor consumidor, de que os resgates, ainda que efetuados, não chegaram a ser efetivamente embolsados pelo respectivo titular. A propósito, tudo esta a indicar que a segunda ré teve participação decisiva no manuseio e destinação dos recursos. Tal conclusão decorre do absoluto controle que a mesma exercia na movimentação dos valores, valendo-se da amizade mantida com o autor e da condição de preposta do primeiro réu. Isto lhe permitiu desenvolver atividade dupla na destinação dos recursos, sendo certo que parte dos valores a ela entregue foram efetivamente objeto de aplicação financeira no aludido fundo de investimento, enquanto o restante viu-se desviado pela mesma. Por tal motivo, as responsabilidades dos demandados deve ser analisada separadamente, considerando-se que os valores desviados pela ré impõem sua responsabilização direta, não se podendo imputar ao banco réu qualquer tipo de falha na prestação do serviço bancário, tendo em vista não haverem ingressado no caixa da instituição financeira. Portanto, somente se impõe a restituição dos recursos recebidos pelo primeiro réu a título de aplicação e que permaneceram ali geridos. Aliás, neste ponto, a sentença revela elogiável acuidade do Magistrado de primeiro grau, ao destacar que não trouxe o primeiro réu aos autos, qualquer documento subscrito pelo autor ou seu representante legal, no sentido de pleitear o resgate dos recursos e sua transferências para as contas do mesmo juntos aos bancos BANERJ e ITAU S/A. Levando-se em consideração que o Banco BTG PACTUAL S/A não atua como banco de varejo, o procedimento de resgate e transferência de recursos aplicados deveria observar um mínimo de cautela, certificando-se o mesmo de que era o próprio, o autor do pedido de resgate, como se faz cotidianamente nas aplicações direcionadas às bolsas de valores, onde se exige e-mail, carta, assinatura eletrônica ou qualquer outro meio confiável e seguro. São estes aspectos que nos levaram a divergir do Eminente Desembargador Relato'', resultando claro que a segunda ré, possuindo livre acesso aos recursos do autor e podendo ingressar no sistema da instituição financeira, possivelmente teria levantado os recursos e operado sua transferência para tais contas-correntes. Como depositário dos valores, o banco réu deveria comprovar que o autor procedeu à retirada das aplicações, ignorando o disposto no artigo 333, inciso II do CPC. (...) Assim, observa-se que cada um dos réus deverá adimplir exclusivamente as respectivas obrigações de restituição dos valores recebidos, cabendo ao Banco BTG PACTUAL S/A proceder á devolução dos valores efetivamente aplicados pelo autor no fundo de investimento por ele administrado, impondo-se à segunda ré a devolução dos valores por ela apropriados indevidamente, os quais não chegaram a ser depositados na conta da instituição financeira."(e-STJ, fls. 1.359/1.362) Em sendo assim, alterar o que foi decidido pelo Tribunal a quo, no sentido de aferir o êxito do réu, ora recorrente, em comprovar suas alegações, ou seja se cumpriu seu ônus probatório, demandaria a análise do acervo probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. Diante do exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, b do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Brasília, 27 de setembro de 2016. MINISTRO RAUL ARAÚJO Relator