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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AgRg no AREsp 543044 MT 2014/0164744-0

Superior Tribunal de Justiça
há 6 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 19/09/2016

Relator

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_AGRG-ARESP_543044_b29cf.pdf
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Decisão

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 543.044 - MT (2014/0164744-0) RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO AGRAVANTE : WELLINGTON RODRIGO JANUÁRIO ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por WELLINGTON RODRIGO JANUÁRIO em oposição à decisão proferida pelo então relator, o Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP) que não conheceu do agravo em recurso especial. Colhe-se dos autos que o agravante foi condenado como incurso no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além do pagamento de 223 (duzentos e vinte e três) dias-multa. Irresignada, apelou a Defesa. O Tribunal de origem, por maioria, deu parcial provimento ao recurso a fim de reduzir a reprimenda para 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além do pagamento de 96 (noventa e seis) dias-multa. Opostos embargos declaratórios pelo Ministério Público, foram acolhidos a fim de, corrigido erro material, estabelecer a pena de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime fechado, além do pagamento de 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multa. Opostos embargos infringentes, foram rejeitados, em aresto assim ementado (e-STJ fl. 323): PROCESSO PENAL - EMBARGOS INFRINGENTES - TRÁFICO DE DROGAS - PRETENSÃO DE PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO NO QUE TANGE AO AFASTAMENTO DA FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA DE REDUÇÃO DECORRENTE DA MINORANTE DESCRITA NO ART. 33, § 40, DA LEI N., 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - VULTOSA QUANTIDADE DE DROGA TRANSPORTADA - CIRCUNSTANCIA CONSIDERADA NA PRIMEIRA E NA ULTIMA FASE DA DOSAGEM PENAL - INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICO-LEGAIS DISTINTAS - EMBARGOS DESPROVIDOS. À eleição da fração a ser aplicada para a redução decorrente da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, cumpre ao julgador ter por final o que dicciona o art. 42 da Lei de Drogas, sopesando novamente as circunstâncias do art. 59 do Estatuto Penal, com relevância maior à natureza e à quantidade da substância, além da personalidade e da conduta do agente, sem que isto leve ao odioso bis in idem, vez que, em cada fase da individualização da pena, referidas circunstâncias possuem consequências jurídico-legais distintas. Daí o recurso especial, no qual se sustentou existência de violação dos arts. 59, II, do Código Penal e 33, § 4º, e 42 da Lei n. 11.343/2006. Alegou a Defesa, em síntese, que ocorreu bis in idem na dosimetria da pena, pelo fato de as instâncias ordinárias terem utilizado a quantidade e a natureza da droga apreendida tanto na primeira quanto na terceira fase do cálculo. Inadmitido o apelo extremo, os autos subiram a esta Corte por força de agravo que não foi conhecido pela decisão do então relator, o Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), por incidência da Súmula 182/STJ (e-STJ fls. 414/415). No presente agravo regimental, a Defesa alega, em suma, ter impugnado todos os fundamentos da decisão do Tribunal de origem que inadmitiu o recurso especial. É o relatório. Decido. Assiste razão ao agravante. Com efeito, observo que as razões do agravo infirmaram a fundamentação da decisão proferida pelo Tribunal a quo. Dessa forma, reconsidero a decisão agravada. Cumpridos os requisitos de admissibilidade do agravo, passo ao exame do apelo extremo. O Tribunal de origem assim se pronunciou, quanto à dosimetria da pena (e-STJ fl. 326): Nesse contexto estamos que inexiste qualquer óbice à utilização da quantidade e natureza da droga apreendida em poder do agente para a majoração da pena basilar e, concomitantemente, para fixação da minorante do tráfico privilegiado aquém de seu grau máximo, vez que, em cada uma destas fases da dosagem penal, referidas circunstâncias possuem consequências jurídico-legais distintas. Destarte, temos que desmerece reproche o voto prevalente, que manteve a aplicação da minorante delineada no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, operada na primeira instância, no patamar de 1/3 (um terço), máxime em face da vultosa quantidade de substância estupefaciente transportada pelo embargante [10,465Kg (dez quilos e quatrocentos e sessenta e cinco miligramas) de cocaína], a qual, consoante gizado pelo preclaro Procurador de Justiça, seria suficiente para arredar a aplicação da dita causa especial de diminuição, porquanto desvela possível integração do embargante a organização criminosa. Entrementes, à luz da non reformatio in pejus, necessário a mantença no patamar intermediário, tal como efetivado no voto condutor. Como se vê, o acórdão recorrido entendeu que a quantidade e a natureza da droga podem ser utilizados, concomitantemente, tanto na primeira fase da dosimetria, a fim de aumentar a pena-base, quanto na terceira fase, na estipulação da fração de diminuição da reprimenda prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, verifico que o Tribunal de origem divergiu da jurisprudência desta Corte, que se firmou no sentido de que tal entendimento configura ocorrência de bis in idem. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ANÁLISE À LUZ DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. JULGADO PROFERIDO EM HABEAS CORPUS. INAPTIDÃO PARA COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE. 1. Mostra-se devido o aumento da pena-base em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida - mais de 20 quilos de cocaína -, em atenção ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos HCs n. 109.193/MG e 112.776/MS, firmou a orientação de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da pena, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa. Em homenagem ao princípio da segurança jurídica, não há razões para insistir na manutenção da tese contrária, até então sedimentada neste Superior Tribunal. 3. A Corte regional utilizou o mesmo fundamento (quantidade de drogas apreendidas) para justificar tanto a exasperação da pena-base quanto a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 no patamar de 1/6, em inobservância ao princípio do ne bis in idem. (...) 6. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte para determinar que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região proceda a nova dosimetria da pena do recorrente, com a utilização da natureza e/ou da quantidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas da dosimetria; ao reanalisar a dosimetria da pena, reavalie o regime inicial de cumprimento da reprimenda, com observância à reprimenda então aplicada e às disposições constantes do art. 33 e parágrafos do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas. ( REsp 1.29.4540/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016, grifei). HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. INTERESTADUALIDADE. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO PELA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, INCISO V, DA LEI N.º 11.343/2006. TEMA NÃO ENFRENTADO NA ORIGEM. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO. 1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus (STF: HC 97677/PR, 1.ª Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, 29.9.2009 - Informativo 561, 7 de outubro de 2009). 2. Embora seja legítima a exasperação da pena-base com base na quantidade e natureza de drogas, verifica-se ocorrência de violação ao princípio do ne bis in idem, haja vista que as mesmas circunstâncias foram utilizadas também na terceira fase da dosimetria para determinar o quantum de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. 3. Verifica-se, ainda, a ocorrência de bis in idem no tocante a fundamentação adotada para considerar as circunstâncias do crime de tráfico em demérito da paciente, haja vista que o fato de a paciente ter transportado as drogas de São Paulo até o estado da Paraíba também ensejou a aplicação da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n.º 11.343/06, sendo indevida a valoração da mesma circunstância em duas etapas da individualização da pena. 4. Não foram arrolados dados concretos a justificar o recrudescimento da reprimenda em razão das circunstâncias judiciais referentes à personalidade, aos motivos e às consequências do crime, haja vista que o Magistrado de primeiro grau teceu apenas considerações vagas e genéricas, baseadas em elementos ínsitos ao tipo penal em testilha, completamente dissociadas das circunstâncias concretas dos autos, sem declinar de qualquer elemento que efetivamente evidenciasse a acentuada reprovabilidade da conduta delituosa perpetrada. 5. O tema referente à possibilidade de redução do quantum de aumento pela incidência da majorante do art. 40, inciso V, da Lei n.º 11.343/2006 não foi apreciado pelo Tribunal a quo, o que impede sua cognição por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de, afastada a valoração negativa da personalidade, dos motivos e das consequências do crime, determinar ao Magistrado de primeiro grau que proceda à nova dosimetria da paciente, considerando a quantidade e natureza das drogas, bem como a interestadualidade do delito somente em uma das etapas do cálculo das penas. ( HC 320.871/PB, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 11/12/2015, grifei). PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VARIEDADE DA DROGA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. BIS IN IDEM. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. PEDIDO PREJUDICADO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 1. (...) 2. A utilização da quantidade, da natureza e da diversidade da droga, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, seja para modular ou negar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, configura bis in idem, consoante jurisprudência desta Corte, em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014). Precedentes do STJ e do STF. 3. (...) 4. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Tribunal de origem proceda à nova dosimetria da pena e, assim, afaste o bis in idem identificado e verifique, por conseguinte, o regime prisional adequado, nos termos do art. 33 do CP. ( HC 358.764/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 24/08/2016, grifei). Dessa forma, tendo ocorrido evidente bis in idem, os autos devem retornar ao Tribunal de origem a fim de que efetue, novamente, a dosimetria da pena, desta vez, levando em consideração a natureza e a quantidade da droga em apenas uma das fases da individualização da reprimenda. Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental a fim de, reconsiderada a decisão agravada, conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial nos termos supramencionados. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 15 de setembro de 2016. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator
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