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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 14/09/2016
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1622210_431b8.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.622.210 - SC (2016/0219643-8)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

RECORRENTE : RICARDO ANTONIO DE OLIVEIRA

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por RICARDO ANTONIO DE

OLIVEIRA, com base na alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal,

contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, cuja ementa é a

seguinte (e-STJ fl. 349):

APELAÇÃO CRIMINAL. DENÚNCIA PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA QUE DESCLASSIFICA O CRIME DE TRÁFICO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ARTIGO 37 DA LEI N. 11.343/06. .

RECURSO MINISTERIAL VISANDO A CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELO CRIME, DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS: DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS E CONFISSÃO JUDICIAL DO ACUSADO, QUE COMPROVAM QUE O AGENTE ATUAVA COMO "OLHEIRO DO TRÁFICO". REALIDADE QUE NÃO CONDIZ COM A FIGURA DE INFORMANTE EVENTUAL.

DOSIMETRIA DA PENA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM FUNÇÃO DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (ARTiGO 42 DA LEI 11.343/2006). PRETENSÃO ACOLHIDA. CRIME PRATICADO EM COAUTORIA. APREENSÃO DE 152 (CENTO E CINQUENTÁ E DUAS) PORÇÕES DE CRACK, DIVIDIDAS EM TRÊS PACOTES, COM MASSA BRUTA TOTAL DE 22,5G (VINTE E DUAS GRAMAS E CINCO DECIGRAMAS) QUE JUSTIFICA O AUMENTO DA REPRIMENDA. RECURSO PROVIDO.

RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA-FASE. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO DO ACUSADO EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. AGRAVANTE QUE PREPONDERA, NO CASO, SOBRE A ATENUANTE. TERCEIRA-FASE. AFASTAMENTO DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ARTIGO 40, III E VI DA LEI N.

Documento: 64806402 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 14/09/2016 Página 1 de 10

Superior Tribunal de Justiça

11.343/06. INVIABILIDADE. COMPROVADO ENVOLVIMENTO DE MENOR NA PRÁTICA DELITIVA. CRIME REALIZADO EM REGIÃO PRÓXIMA A ÁREA ESCOLAR. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

CORREÇÃO, DE OFÍCIO, DA QUANTIDADE DE AUMENTO EMPREGADO PELO RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA.

Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 371/392), sustenta a parte recorrente que o entendimento manifestado no acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 59 e 67 do CP e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Alega: (i) que apenas a natureza da droga ilícita (crack) não pode ser utilizada para exasperar a pena-base; (ii) que deve ser realizada a compensação da reincidência com a confissão.

Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 396/407)

Submetido ao Juízo de admissibilidade na origem, foi determinado o retorno dos autos ao órgão julgador para novo exame, com base no art. 543-C, § 7º, inciso II, do CPC (e-STJ fls. 409). Entretanto, o acórdão recorrido foi mantido (e-STJ fls. 421/431).

Em consequência, o Segundo Vice-Presidente do Tribunal de Justiça admitiu o processamento do recurso especial (e-STJ fl. 437).

O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso especial (e-STJ fls. 453/462).

É o relatório. Decido .

O Tribunal de origem, ao julgar o apelo defensivo, quanto à dosimetria, consignou que (fls. 360/361 e 365):

[...]

No que pertine a pena aplicada, o Promotor de Justiça clama pela majoração da reprimenda aplicada ao apelado em decorrência da natureza da droga apreendida (artigo 42 da Lei n. 11.343/06).

Razão assiste à acusação.

No caso em comento, apesar da droga ter sido apreendida em poder do menor A. F. de C., a quantia de 152 (cento e cinqüenta e duas) porções de crack, divididas em três pacotes com peso total de 22,5

Documento: 64806402 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 14/09/2016 Página 2 de 10

Superior Tribunal de Justiça

gramas, conforme laudo pericial (fls. 182/134), o crime foi praticado em coautoria com o adolescente.

Ressalta-se que o art. 42 da Lei n. 11.343/06 autoriza maior severidade ria fixação do quantum de pena, dependendo da natureza ou da quantidade do estupefaciente que é traficado, como imperiosa necessidade de repressão ao nefasto comércio, ainda que as circunstâncias judiciais (artigo 59 do Código Penal) favoreçam o réu.

Diante deste cenário, torna-se .perfeitamente possível que a pena-base do apelado seja majorada por conta deste aspecto, seja pela natureza incontestavelmente lesiva da droga (crack) como pela quantidade do entorpecente apreendido, cujos aspectos evidenciam a necessidade de tal providência.

[...]

Passa-se à aplicação da pena.

Na análise das circunstâncias judiciais (artigo 59 do Código Penal), conforme sentença (fls. 221/22,2) não foi reconhecido qualquer aspecto desabonador do apelante, razão pela qual a pena-base foi fixada em seu mínimo legal.

Mantida esta premissa, majora-se as circunstâncias judiciais em decorrência do disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da natureza da droga apreeendida, restando a pena-base corporal derradeiramente estabelecida em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Quanto a pena de multa, esta resta estabelecida em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa.

[...]

Pela leitura do trecho do acórdão recorrido, observa-se que a

pena-base dos acusado afastou-se do mínimo legal com lastro na nocividade da droga

apreendida (152 porções de crack, divididas em três pacotes com peso total de 22,5

gramas ), argumento válido para tal fim, pois em consonância ao já mencionado art.

42 da Lei n. 11.343/2006.

É que o fato do julgador ter destacado, para exasperar a pena-base,

apenas a nocividade da droga apreendida, no caso crack, não viola o disposto no art.

42 da Lei n. 11.343/2006, pois este não exige a cumulatividade dos requisitos

referentes à quantidade e à natureza do entorpecente.

A propósito, os seguintes julgados:

Superior Tribunal de Justiça

REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. NOCIVIDADE DA DROGA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.

- A quantidade, natureza e diversidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes.

- No caso, a exasperação das penas-base dos pacientes acima mínimo legal, tomando por base a nocividade do entorpecente apreendido - crack -, constitui motivação idônea para tal fim, pois em consonância à jurisprudência desta Corte. Precedentes.

- O fato de o sentenciante ter destacado, para exasperar as penas-base, apenas a nocividade da droga apreendida não viola o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pois este não exige a cumulatividade dos requisitos referentes à quantidade e à natureza do entorpecente.

- Habeas corpus não conhecido. (HC 358.166/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 26/08/2016)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DOIS

VETORES DESFAVORÁVEIS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. CONDENAÇÃO INFERIOR A QUATRO ANOS. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA.

1. Somente é possível rever a dosimetria em sede de habeas corpus quando há flagrante ilegalidade, demonstrada sem necessidade de revolvimento fático-probatório, conforme ocorre na espécie, em virtude da valoração negativa das consequências do crime com motivação atinente a elementos do próprio do tipo penal.

2. É legítima a exasperação da reprimenda, pelo veio das circunstâncias do crime, em razão da natureza (nocividade) das drogas apreendidas (cocaína e maconha), a teor do disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006.

Superior Tribunal de Justiça

(...)

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, somente para reduzir a pena imposta ao paciente para 2 anos e 6 meses de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão condenatório. (HC 359.684/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2016, DJe 01/08/2016) - grifei.

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INSURGÊNCIA DEFENSIVA CONTRA A PRIMEIRA E SEGUNDA FASES DA DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE, POIS NÃO FOI CONSIDERÁVEL A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. INVIABILIDADE. 42 PEDRAS DE CRACK. NOCIVIDADE DA DROGA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO DA PENA. AUMENTO PELA REINCIDÊNCIA EM 1/5 SEM FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. REDUÇÃO PARA A USUAL FRAÇÃO DE 1/6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

- A natureza da droga apreendida (42 pedras de crack), de alto teor lesivo, autoriza a exasperação da pena-base do paciente, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06, que determina que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente.

(...)

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reduzir a 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. (HC 340.795/SC, deste Relator, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 23/02/2016) - grifei.

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO. DESVIRTUAMENTO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA DA SUBSTÂNCIA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2003. PROPORCIONALIDADE. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

Superior Tribunal de Justiça

fixar a pena-base um pouco acima do mínimo legal, em 6 anos, levou em consideração a natureza altamente lesiva da droga apreendida (cocaína), em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

(...)

7. Ordem não conhecida. (HC 292.745/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/11/2014, DJe 01/12/2014) - grifei.

No que toca à irresignação manifestada em relação à segunda fase da

dosimetria da pena, importa considerar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de

Justiça, no julgamento do REsp 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS

JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543-C c/c 3º do CPP, consolidou

entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a

compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

Abaixo, ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

2. Recurso especial provido. (REsp 1341370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 17/04/2013).

O Tribunal a quo, ao analisar tal questão, assim decidiu (e-STJ fls.

428/429):

[...]

Registradas essas premissas, cumpre assinalar ainda que o acusado apresenta extenso rol de antecedentes criminais acostado a fls. 44-62. Entretanto, entre todas as condenações que já experimentou, apenas aquela proferida nos autos n. 0010332-06.2010.8.24.0075, pelo crime de ameaça (fls. 53), serve à caracterização da reincidência, visto que as demais encontram-se alcançadas pelo período depurador do art. 64, inciso I, do Códex Repressivo.

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Porém, conquanto o jurisdicionado não seja, a rigor, multirreincidente, verifica-se inviável a compensação entre as referidas atenuante e agravante, posto que deve o julgador aproximar-se do limite imposto pelas preponderantes descritas no artigo 67 da Norma Substantiva, assim consideradas as resultantes dos motivos do crime, personalidade do agente e da reincidência.

[...]

Todavia, em que pese o juízo arquitetado por aquele Tribunal Superior, este Órgão Fracionário, harmonizado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, adota o entendimento de que a agravante da reincidência prevalece sobre a atenuante da confissão espontânea e, por ser assim, inviabiliza a compensação.

Nesse sentido, a redação do artigo 67 do Código Penal, alhures mencionado, é clara ao prever que "No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência".

A exegese da expressa disposição legal conduz à conclusão de que a agravante do art. 61, inciso I, daquele Diploma deve predominar sobre a atenuação da pena, tendo em vista que o legislador optou por outorgar-lhe maior carga de reprovação social.

[...]

Assim, não sendo o réu multirreincidente, uma vez que apenas uma

condenação serve para tal fim, admite-se a compensação da agravante da reincidência

com a atenuante da confissão espontânea.

Passo a refazer a dosimetria da pena, mantidos os critérios

estabelecidos pela instância de origem.

Na primeira fase, mantenho a pena-base em 5 anos e 10 meses de

reclusão e 583 dias-multa. Na segunda fase, a agravante da reincidência deve ser

compensada com a atenuante da confissão, ficando a pena provisória fixada em 5 anos

e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na terceira fase, reconhecidas as causas

especiais de aumento previstas nos incisos III e VI do art. 40 da Lei nº 11.343/06,

exaspero a reprimenda em 1/3, tornando a pena definitiva em 7 (sete) anos, 9 (nove)

meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

No que tange ao regime de cumprimento de pena, nos termos do art.

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33 do Código Penal, fixada a pena em patamar superior a 4 (quatro) e inferior a 8

(oito) anos, a estipulação do regime inicial fechado é apropriada, quando existem

circunstâncias judiciais desfavoráveis e o réu é reincidente.

Nessa linha, os seguintes julgados:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MAUS ANTECEDENTES. EXISTÊNCIA DE REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. SÚMULA Nº 269/STJ. INAPLICABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

IV - Na hipótese, não há constrangimento ilegal na imposição de regime fechado a condenado a pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, se ele é reincidente e ostenta maus antecedentes, circunstância judicial desfavorável que serve tanto para aumentar a pena-base quanto para agravar o regime prisional, por força do disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal. Assim, o teor da Súmula 269/STJ revela-se inaplicável.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO (HC 341.854/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 19/2/2016).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. [...] 3) REGIME PRISIONAL FECHADO. ADEQUAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA DEFINITIVA EM PATAMAR SUPERIOR A QUATRO ANOS. PACIENTE REINCIDENTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

- Nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal - CP, considerando a pena aplicada, superior a 4 anos, a presença de circunstância judicial desfavorável, com a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, bem como o reconhecimento da reincidência, fica perfeitamente justificado o regime prisional fechado, não havendo falar, portanto, em existência de constrangimento ilegal.

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Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIME DE ROUBO MAJORADO. [...] CONDENAÇÃO À PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RÉU REINCIDENTE. CABIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

5. Não se vislumbra qualquer ilegalidade decorrente da imposição do regime prisional mais gravoso ao paciente, condenado à pena superior a 4 (quatro) anos, tendo em vista que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo, ainda, reincidente o réu. Precedentes.

6. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem de ofício para reduzir a penas a 4 anos, 4 meses e 26 dias de reclusão, em regime fechado, e 13 dias-multa (HC 190.060/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015).

[...] REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. MODO FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES. DESFAVORABILIDADE DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MODO MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. Não há constrangimento ilegal na manutenção do modo fechado de execução ao paciente reincidente quando, não obstante a pena tenha sido definitivamente fixada em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, há circunstâncias judiciais desfavoráveis - culpabilidade e maus antecedentes -, elementos que indicam que o modo fechado para o início do desconto da sanção privativa de liberdade mostra-se o mais adequado para a prevenção e repressão do delito denunciado.

2. Ordem denegada (HC 176.527/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/8/2012, DJe 21/9/2012).

Assim, no presente caso, deve ser mantido o modo fechado de

execução ao recorrente. É que, não obstante a pena tenha sido definitivamente fixada

em patamar superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, há

circunstância judicial desfavorável – qualidade da droga – e a reincidência, elementos

que indicam que o modo fechado para o início do desconto da sanção privativa de

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liberdade mostra-se o mais adequado para a prevenção e repressão do delito denunciado.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso V, alínea "a", do CPC, e no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ e na Súmula 568/STJ, dou provimento parcial ao recurso especial, para determinar a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, redimensionando a pena do recorrente para 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, em regime fechado.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 31 de agosto de 2016.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

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