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28 de Outubro de 2020
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1661378 MG 2017/0062087-3
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Publicação
DJe 30/05/2017
Julgamento
23 de Maio de 2017
Relator
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_RESP_1661378_28a83.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_RESP_1661378_326ae.pdf
Relatório e VotoSTJ_RESP_1661378_49361.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Exportação de Auto Texto do Word para o Editor de Documentos do STJ
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
RECORRENTE : JOHN RAÍ LELES DE OLIVEIRA
ADVOGADO : CARINA BICALHO PIACENZA - MG000181D
RECORRENTE : JHONATAN ARAUJO LIMA
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. NULIDADE. PROVA ILÍCITA. LAUDO PERICIAL ELABORADO EM APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. REGISTROS DE CHAMADAS, TRANSCRIÇÕES DE MENSAGENS DE TEXTO SMS, DADOS DE GEOREFERENCIAMENTO, EVENTOS DE CALENDÁRIO, FOTOS. ETC. VIOLAÇÃO DO SIGILO DE DADOS. ART. 157 DO CPP.
1. É inequivocamente nula a obtenção de dados existentes em aparelhos de telefonia celular ou em outros meios de armazenamento de dados, sem autorização judicial, ressalvada, apenas, excepcionalmente, a colheita da prova através do acesso imediato aos dados do aparelho celular, nos casos em que a demora na obtenção de um mandado judicial puder trazer prejuízos concretos à investigação ou especialmente à vítima do delito.
2. É nulo o laudo pericial elaborado por requisição direta da autoridade policial no curso da investigação, sem autorização judicial, com obtenção de registros de chamadas, mensagens de texto com a transcrição de seus conteúdos, dados de georeferenciamento, além de eventos de calendário e fotos, em verdadeira devassa de dados privados.
3. Recurso provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Sexta Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília, 23 de maio de 2017 (Data do Julgamento)
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Relatora
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
RECORRENTE : JOHN RAÍ LELES DE OLIVEIRA
ADVOGADO : CARINA BICALHO PIACENZA - MG000181D
RECORRENTE : JHONATAN ARAUJO LIMA
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RELATÓRIO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
Trata-se de recurso especial interposto por John Raí Leles de Oliveira e Jhonatan Araujo Lima com fundamento na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECURSOS DEFENSIVOS - TRÊS APELANTES - APREENSÃO DE CELULARES DOS ACUSADOS - EXAME PERICIAL NOS APARELHOS - INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - PRELIMINAR DE NULIDADE DO LAUDO PERICIAL - PRELIMINAR REJEITADA - LAUDO VÁLIDO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA - DEPOIMENTO DE POLICIAIS. Inobstante a intimidade, a privacidade e o sigilo das comunicações telefônicas encontrarem-se constitucionalmente assegurados pela Carta da Republica de 1988, tem-se que o acesso aos dados constantes dos aparelhos celulares legitimamente apreendidos pela Autoridade Policial não caracteriza hipótese de intercepção telefônica, não ensejando, portanto, nulidade do Laudo Pericial por ofensa à garantia da inviolabilidade das comunicações, prescindindo, pois, de autorização judicial para confecção da perícia. Comprovada a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, imperiosa a condenação dos acusados. Sabe-se que em se tratando de tráfico de drogas, o depoimento de policiais merece credibilidade como qualquer outro depoimento, desde que coerentes e em harmonia com o conjunto probatório. Precedentes STF.
Sustentam os recorrentes violação do artigo 157, caput , do Código de Processo Penal, artigo , da Lei 9.294⁄96 e artigo , inciso V, da Lei 9.472⁄97 ao argumento, em suma, de que a perícia realizada nos aparelhos apreendidos, sem autorização judicial, que consistiu na degravação e transcrição das mensagens obtidas a partir dos celulares, encontra-se eivada de nulidade.
Requerem, assim, o desentranhamento da prova ilícita e o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça para que renove o julgamento.
Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso especial, opina o Ministério Público Federal pelo seu improvimento.
É o relatório.
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. NULIDADE. PROVA ILÍCITA. LAUDO PERICIAL ELABORADO EM APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. REGISTROS DE CHAMADAS, TRANSCRIÇÕES DE MENSAGENS DE TEXTO SMS, DADOS DE GEOREFERENCIAMENTO, EVENTOS DE CALENDÁRIO, FOTOS. ETC. VIOLAÇÃO DO SIGILO DE DADOS. ART. 157 DO CPP.
1. É inequivocamente nula a obtenção de dados existentes em aparelhos de telefonia celular ou em outros meios de armazenamento de dados, sem autorização judicial, ressalvada, apenas, excepcionalmente, a colheita da prova através do acesso imediato aos dados do aparelho celular, nos casos em que a demora na obtenção de um mandado judicial puder trazer prejuízos concretos à investigação ou especialmente à vítima do delito.
2. É nulo o laudo pericial elaborado por requisição direta da autoridade policial no curso da investigação, sem autorização judicial, com obtenção de registros de chamadas, mensagens de texto com a transcrição de seus conteúdos, dados de georeferenciamento, além de eventos de calendário e fotos, em verdadeira devassa de dados privados.
3. Recurso provido.
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
Dispõem os artigos de lei federal apontados como violados:
Lei n. 9.294⁄96
Art. 1º. A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
Lei n. 9.472⁄97:
Art. 3º. O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
[...]
V - a inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas;
Dispõe, ainda, a Lei 12.965⁄14, que contém o Marco Civil da Internet:
Art. 7º. O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;
Da letra dos dispositivos de lei federal em comento, vê-se que as citadas normas protegem não apenas a quebra do sigilo telefônico, que ocorre por meio da captação de conversa telefônica no momento em que ela está ocorrendo, mas também a violação das comunicações privadas armazenadas, vale dizer, a obtenção de outros dados já existentes em aparelhos de telefonia celular ou outros meios de armazenamento de dados.
Acerca da matéria posta em exame, transcrevo os fundamentos do voto que proferi no RHC 51.531:
Em primeiro lugar, é de se notar que Tribunal a quo tem razão ao consignar que o artigo , XI, da Constituição, ao se referir apenas às comunicações telefônicas – ou seja, ao processo que envolve a transmissão e a recepção de mensagens entre um emissor e um destinatário receptor por via telefônica –, exige autorização judicial unicamente para a captação da própria conversa no momento em que ela está ocorrendo . A interceptação telefônica incide sobre o que está acontecendo; a obtenção do registro de outros dados armazenados em aparelhos celulares está voltada a informações ocorridas no passado. Dessa forma, é possível concluir que a parte final do artigo 5º, inciso XII, protege a comunicação de dados , não os dados em si mesmos .
Isso não significa, por outro lado, que os dados armazenados em um aparelho de telefone celular estejam desprovidos de qualquer proteção constitucional. Pelo contrário. Nos tempos que correm, os chamados smartphones , dotados de elevada capacidade de armazenamento e amplas funcionalidades, contém invariavelmente uma elevada quantidade de dados pertinentes à esfera íntima de privacidade do seu titular.
Os dados mantidos num aparelho celular atualmente não se restringem mais, como há pouco tempo atrás, a ligações telefônicas realizadas e recebidas e a uma agenda de contatos. Tais aparelhos multifuncionais contêm hoje, além dos referidos dados, fotos, vídeos, conversas escritas em tempo real ou armazenadas, dados bancários, contas de correio eletrônico, agendas e recados pessoais, histórico de sítios eletrônicos visitados, informações sobre serviços de transporte públicos utilizados etc. Enfim, existe uma infinidade de dados privados que, uma vez acessados, possibilitam uma verdadeira devassa na vida pessoal do titular do aparelho.
É inegável, portanto, que os dados constantes nestes aparelhos estão resguardados pela cláusula geral de resguardo da intimidade, estatuída no artigo , X, da Constituição. A proteção dos dados armazenados em aparelhos celulares, portanto, é ínsita ao direito fundamental à privacidade.
Tal cláusula, diferentemente daquela estatuída no inciso XII do mesmo artigo 5º, não prevê expressamente a possibilidade de restrição dos direitos fundamentais nela abarcados. Essa circunstância não autoriza que se argumente, no entanto, pela ilegitimidade de qualquer restrição. Afinal, como é cediço, “não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição” (STF, MS n. 23.452⁄RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJe 12⁄05⁄2000).
À luz do postulado da unidade da Constituição, que estabelece que todas as normas constitucionais possuem a mesma dignidade e hierarquia, não há como se justificar a preponderância absoluta de alguns direitos, princípios ou interesses sobre outros (GONZÁLEZ BEILFUSS, Markus, El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional , Navarra, Thomson-Arazandi, 2003, p. 94). Como expõe Canotilho, “a pretensão de validade absoluta de certos princípios com sacrifício de outros originaria a criação de princípios reciprocamente incompatíveis, com a consequente destruição da tendencial unidade axiológico-normativa da lei fundamental” ( Direito Constitucional e Teoria da Constituição , 7. ed. Coimbra, Almedina, 2003).
E, de fato, existe ao menos um relevante interesse constitucional a indicar a importância do acesso das autoridades de persecução penal aos dados armazenados em aparelhos celulares de pessoas presas em flagrante. Trata-se do direito à segurança pública,estatuído no artigo 144 da Constituição, norma que impõe ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço (RE 559.646-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 7-6-2011, Segunda Turma, DJE de 24-6-2011). Entre tais condições objetivas se insere, sem dúvida, a existência de mecanismos eficientes de investigação.
Havendo, pois, outro preceito constitucional que se coloca, ao menos parcialmente, em conflito com o direito à intimidade – no que se refere aos dados armazenados em aparelhos celulares –, deve ser levado a cabo um processo de ponderação, que tome em consideração os interesses em jogo.
Nesse processo de ponderação, não se deve atribuir primazia absoluta a um ou a outro princípio ou direito, mas deve haver um esforço para assegurar a aplicação das normas conflitantes, conquanto uma delas tenha de sofrer atenuação.
Em tais casos, a restrição deve obediência do princípio da proporcionalidade (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito Constitucional , 9. ed., São Paulo, Saraiva, 2014. pp. 293-294). É preciso, pois, que a restrição ao direito fundamental se apresente como adequada, necessária e proporcional em sentido estrito (ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales , Trad. Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pp. 111-115).
O texto constitucional, ao abranger princípios e interesses conflitantes, reproduz as tensões existentes no seio da sociedade, cabendo ao legislador e ao intérprete encontrar o caminho de consenso através da aplicação do princípio da proporcionalidade.
Na busca da ponderação dos interesses envolvidos na presente situação, deve-se notar que o Supremo Tribunal Federal possui um precedente no qual se admitiu a legalidade da análise pelas autoridades policiais dos últimos registros telefônicos dos aparelhos celulares apreendidos após a prisão em flagrante. Na ocasião, as autoridades policiais encontram ligações realizadas entre o executor de um homicídio e o titular do aparelho telefônico (HC 91867, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 24⁄04⁄2012, DJe 19⁄09⁄2012).
Como bem observado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, o fato examinado naquele caso ocorreu no ano de 2004, quando os aparelhos celulares não detinham a capacidade funcional e de armazenamento atual, tendo sido verificadas, apenas, as ligações telefônicas recebidas pelo preso em flagrante.
Diante da evolução tecnológica pela qual tais aparelhos passaram, a jurisprudência de diversos países tem voltado a se debater sobre o tema, reconhecendo o alto grau de violação da intimidade inerente ao acesso aos dados neles armazenados.
Como mencionado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, a Suprema Corte dos EUA reconheceu recentemente ( Riley vs. California , 573 U.S._2014) a necessidade de obtenção de uma ordem judicial prévia para que os policiais possam, após a realização de uma prisão ou de uma busca e apreensão, acessar os dados mantidos em um aparelho celular.
O tema, porém, é ainda bastante controverso. Pouco após a prolação da referida decisão nos EUA, a Suprema Corte do Canadá, ao decidir R. v. Fearon (2014 SCC 77, [2014] S.C.R. 621), entendeu, por maioria de 4 votos a 3, pela legitimidade do acesso pela polícia aos dados armazenados em aparelho celular, sem a necessidade de prévia ordem judicial, quando realizado tal acesso na sequência de uma prisão em flagrante.
No caso concreto, dois homens – um deles armado com uma espingarda – roubaram uma comerciante enquanto ela transferia joias para o seu carro, fugindo em seguida. No mesmo dia, mais tarde, policiais encontraram o veículo da fuga, prenderam os suspeitos e, ao revistar um deles, encontraram um aparelho celular em seu bolso. Acessando imediatamente os dados constantes no aparelho, encontraram mensagens em que os suspeitos comunicavam que haviam realizado o roubo, bem como algumas fotos, inclusive da espingarda utilizada para a prática do crime. Um dia depois, com base em um mandado judicial de busca e apreensão para o exame do veículo, a espingarda, utilizada no roubo e retratada na foto, foi encontrada. Meses depois, as autoridades policiais requereram e obtiveram judicialmente a quebra do sigilo dos dados telefônicos, mas não foram encontradas novas evidências.
A Suprema Corte canadense admitiu a legitimidade do acesso aos dados incidentalmente à prisão, ainda que sem ordem judicial, e reconheceu a validade das provas obtidas por este meio.
De acordo com o entendimento adotado, a prerrogativa de acesso aos dados do aparelho celular incidente a uma prisão é admitida excepcionalmente, servindo a importantes objetivos da persecução penal, pois auxilia as autoridades policiais na identificação e mitigação de riscos à segurança pública, na localização de armas de fogo e produtos roubados, na identificação e localização de cúmplices dos delitos, na localização e preservação de provas, na prevenção da fuga de suspeitos, na identificação de possíveis riscos às autoridades policiais e na continuidade imediata da investigação. Reconheceu-se a existência de um “elemento de urgência” no acesso aos aparelhos celulares, que sustentam a extensão do poder ínsito à prisão em flagrante.
Por outro lado, consignou-se a necessidade de observância de quatro condições para a legitimidade da medida, com o objetivo de balancear os interesses inerentes à persecução penal e ao direito fundamental à privacidade: a) a prisão tem de ser lícita; b) o acesso aos dados do aparelho celular tem de ser verdadeiramente incidental à prisão, realizado imediatamente após o ato para servir efetivamente aos propósitos da persecução penal, que, nesse contexto, são os de proteger as autoridades policiais, o suspeito ou o público, preservar elementos de prova e, se a investigação puder ser impedida ou prejudicada significativamente, descobrir novas provas; c) a natureza e a extensão da medida tem de ser desenhadas para esses propósitos, o que indica que, em regra, apenas correspondências eletrônicas, textos, fotos e chamadas recentes podem ser escrutinadas; d) finalmente, as autoridades policiais devem tomar notas detalhadas dos dados examinados e de como se deu esse exame, com a indicação dos aplicativos verificados, do propósito, da extensão e do tempo do acesso. Este último requerimento de manutenção de registros da medida auxilia na posterior revisão judicial e permite aos policiais agir em estrito cumprimento às demais condições expostas.
Na Espanha, em 2013 o Tribunal Constitucional decidiu um caso com alguma semelhança (Pleno, Sentencia 115⁄2013 , de 9 de maio de 2013 – BOE núm. 133, de 4 de junho de 2013). Autoridades policiais surpreenderam pessoas de posse de um estoque de haxixe, as quais, porém, conseguiram fugir, deixando para trás, além da droga, alguns aparelhos celulares. Vasculhando os dados dos celulares abandonados, sem prévia ordem judicial, as autoridades acessaram a agenda telefônica e conseguiram identificar, localizar e prender uma das pessoas envolvidas.
Na ocasião, o Tribunal Constitucional ressaltou que o caso era de uma “ingerência leve” na intimidade, pois somente a agenda telefônica foi examinada, de modo que, à luz do princípio da proporcionalidade, a medida deveria ser admitida como válida.Consignou-se que a situação seria diversa se o exame houvesse sido aprofundado para outras funções do aparelho, quando então estaria em jogo uma invasão mais substancial da privacidade, a demandar um parâmetro “especialmente rigoroso” de verificação deobservância ao princípio da proporcionalidade. Confira-se trecho ilustrativo dessa preocupação:
Por otra parte conviene también reparar en que la versatilidad tecnológica que han alcanzado los teléfonos móviles convierte a estosterminales en herramientas indispensables en la vida cotidiana con múltiples funciones, tanto de recopilación y almacenamiento de datos como de comunicación con terceros (llamadas de voz, grabación de voz, mensajes de texto, acceso a internet y comunicación con terceros a través de internet, archivos con fotos, videos, etc.), susceptibles, según los diferentes supuestos a considerar en cada caso, de afectar no sólo al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), sino también a los derechos al honor, a laintimidad personal y a la propia imagen (art. 18.1 CE), e incluso al derecho a la protección de datos personales (art. 18.4 CE), lo que implica que el parámetro de control a proyectar sobre la conducta de acceso a dicho instrumento deba ser especialmente riguroso, tanto desde la perspectiva de la existencia de norma legal habilitante, incluyendo la necesaria calidad de la ley, como desde la perspectiva de si la concreta actuación desarrollada al amparo de la ley se ha ejecutado respetando escrupulosamente el principio de proporcionalidad.
A referência à jurisprudência estrangeira tem o propósito de demonstrar que o tema objeto deste recurso, além de controverso, tem sido reexaminado judicialmente mundo afora, justamente em razão dos avanços tecnológicos que permitiram que os aparelhos celulares passassem a constituir verdadeiros depósitos da vida privada de seus proprietários.
O tema ainda suscitará muita discussão na jurisprudência brasileira. Para o caso concreto, penso que a solução proposta pelos Ministros Néfi Cordeiro e Rogério Schietti Cruz se afigura como a mais adequada.
Destaco, a propósito, que a ponderação dos interesses constitucionais em jogo foi realizada, entre nós, essencialmente pelo legislador, que previu, em mais de um dispositivo, o direito à inviolabilidade dos dados armazenados em aparelhos celulares.
Com efeito, a Lei nº 9.472⁄97, ao dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicações, prescreve, em seu artigo 3º, inciso V, que o usuário de serviços de telecomunicações tem direito “à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas”.
Já a Lei nº 12.965⁄14, que estabelece os princípios, garantias e deveres para o uso da Internet no Brasil, prevê, em seu artigo 7º, III, dentre os direitos assegurados aos usuários da rede mundial, “a inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial”.
No caso concreto, as autoridades policiais acessaram fotos, imagens e conversas existentes em aplicativo de mensagens instantâneas ( whatsapp ) extraídas do aparelho celular do recorrente. Não se trata, portanto, de verificação de registros das últimas ligações realizadas⁄recebidas ou de nomes existentes em agenda telefônica, informações tipicamente encontradas nos aparelhos antigos – como nos mencionados casos examinados pelo Supremo Tribunal Federal (HC 91867) e pelo Tribunal Supremo espanhol ( Sentencia 115⁄2013 , de 9 de maio de 2013) –, mas de acesso a dados mais profundamente vinculados à intimidade, somente passíveis de armazenamento nos modernos aparelhos multifuncionais.
Não descarto, de forma absoluta, que, a depender do caso concreto, caso a demora na obtenção de um mandado judicial pudesse trazer prejuízos concretos à investigação ou especialmente à vítima do delito, mostre-se possível admitir a validade da prova colhida através do acesso imediato aos dados do aparelho celular. Imagine-se, por exemplo, um caso de extorsão mediante sequestro, em que a polícia encontre aparelhos celulares em um cativeiro recém-abandonado: o acesso incontinenti aos dados ali mantidos pode ser decisivo para a libertação do sequestrado.
Do exposto resulta que é inequivocamente nula a obtenção de dados existentes em aparelhos de telefonia celular ou em outros meios de armazenamento de dados, sem autorização judicial, ressalvada, apenas, excepcionalmente, a colheita da prova através do acesso imediato aos dados do aparelho celular, nos casos em que a demora na obtenção de um mandado judicial puder trazer prejuízos concretos à investigação ou especialmente à vítima do delito.
In casu , verifica-se dos autos que foi elaborado laudo pericial no curso da investigação policial, inexistindo qualquer notícia nos autos de urgência na produção da prova que justifique a dispensa da imprescindível autorização judicial.
Todavia, o Tribunal de Justiça decidiu pela validade do laudo elaborado sem autorização judicial à seguinte motivação:
Preliminar de nulidade das degravacões (perícia feita nos celulares dos denunciados).
Inicialmente cumpre apreciar a preliminar de nulidade arguida pelas Defesas dos denunciados ora apelantes Henrique Pereira Alves e Jhonatan Araújo Lima (fls. 647⁄656 e 660⁄669).
No que pertine à nulidade da degravação e transcrição das mensagens e dados contidos nos celulares apreendidos, e que foram submetidos à perícia prontamente requerida pela Autoridade Policial sem autorização judicial, tenho que razão alguma assiste aos apelantes.
Malgrado o esforço expendido pelos apelantes de verem o Laudo Pericial (fls. 370⁄425) desentranhado dos autos ao argumento de que eivado de nulidade, isso porque ausente decisão judicial autorizando tal perícia, não vejo como acolhê-lo.
É consabido que a realização de perícia em aparelhos de telefonia celular que foram apreendidos junto aos acusados não se confunde nem de longe com a interceptação das comunicações telefônicas também conhecida como "escuta", a qual encontra previsão legal no art. 5o , XII da Constituição e na Lei 9.296⁄96.
Tal distinção é simples de ser entendida, visto que no caso da interceptação telefônica ocorre a intervenção de um terceiro, que, em tempo real e, sem o conhecimento dos interlocutores, intercepta o diálogo.
No caso dos presentes autos, a competente Autoridade Policial procedeu a exames no próprio aparelho arrecadado com os acusados pela prática de tráfico de entorpecentes.
Extraem-se dos autos que os aparelhos celulares apreendidos eram objetos relacionados à prática da traficância. Assim sendo, os aparelhos apresentam-se como qualquer outro objeto que deixa vestígios materiais da infração, que, por conseguinte, passa a constituir corpo de delito.
Diante dessa situação cabe a Autoridade Policial proceder sua apreensão, remetendo o aparelho celular para o Setor Técnico com a finalidade de se periciar o objeto arrecadado.
Notoriamente, tal procedimento não pode ser considerado como quebra do sigilo telefônico.
Com efeito, o exame pericial ocorrido no presente caso, onde se busca analisar registros no aparelho celular é confeccionado de forma direta, mediante o procedimento da busca e apreensão, regulado no Capítulo XI do Código de Processo Penal, precisamente nos art. 240 a 250.
Ao enfrentar a matéria trazida no corpo desta preliminar, o Pretório Excelso STF, por meio de brilhantes considerações tecidas por um dos ministros mais renomados daquela Corte, definiu de forma clara e precisa a distinção firmada nas razões supramencionadas, in verbis:
"Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo , XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6o do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação". (HC 91867, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24⁄04⁄2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012.PUBLIC 20-09-2012-) (grifei).
Mercê de tais fundamentos, com arrimo no entendimento esposado pela Suprema Corte, REJEITO a preliminar arguida.
Ocorre, contudo, que diversamente da hipótese mencionada no precedente do Supremo Tribunal Federal invocado pelo acórdão recorrido, em que fora efetuada 'pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos', no presente caso, ao que se tem, foi elaborado laudo pericial com obtenção não apenas dos registros de chamadas, mas também das mensagens de texto SMS, com a transcrição de seus conteúdos, além de dados de georeferenciamento, eventos de calendário, fotos, etc (cf. fl. 406⁄461)
Trata-se, com efeito, de verdadeira devassa de dados, com transcrições de conversas, obtidas diretamente pela polícia, sem prévia autorização judicial, resultando inequívoca a nulidade da prova produzida.
E é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é ilícita a prova produzida a partir de dados constantes em aparelho celular, consistentes em registros de ligações, mensagens de texto SMS, conversas em aplicativos de mensagem como whatsapp, mídias de áudio e fotos, obtidos diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial.
A propósito do tema, colhem-se precedentes das duas Turmas com competência de matéria penal, dos quais extraio os seguintes:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXCESSO DE PRAZO. ALVARÁ SOLTURA. WRIT PREJUDICADO. NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROVA ILÍCITA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA ACESSO DE DADOS DE APLICATIVO CELULAR WHATSAPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A questão referente à alegação de excesso de prazo encontra-se superada diante da expedição de alvará de soltura em favor do paciente.
2. A via estreita do habeas corpus, ação constitucional de rito célere e cognição sumária, não comporta discussão de negativa de autoria, por demandar o revolvimento fático-probatório, devendo a coação ser manifestamente ilegal.
3. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial.
4. Recurso em habeas corpus parcialmente provido para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos.
(RHC 76.510⁄RR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04⁄04⁄2017, DJe 17⁄04⁄2017)
PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ACESSO DE MENSAGENS DE TEXTO VIA WHATSAPP. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. ART. , X E XII, DA CF. ART. DA LEI N. 12.965⁄2014. NULIDADE. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.
1. A Constituição Federal de 1988 prevê como garantias ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, do sigilo de correspondência, dados e comunicações telefônicas, salvo ordem judicial.
2. A Lei n. 12.965⁄2014, conhecida como Marco Civil da Internet, em seu art. , assegura aos usuários os direitos para o uso da internet no Brasil, entre eles, o da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, do sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, bem como de suas comunicações privadas armazenadas.
3. A quebra do sigilo do correio eletrônico somente pode ser decretada, elidindo a proteção ao direito, diante dos requisitos próprios de cautelaridade que a justifiquem idoneamente, desaguando em um quadro de imprescindibilidade da providência. (HC 315.220⁄RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15⁄09⁄2015, DJe 09⁄10⁄2015).
4. Com o avanço tecnológico, o aparelho celular deixou de ser apenas um instrumento de comunicação interpessoal. Hoje, é possível ter acesso a diversas funções, entre elas, a verificação de mensagens escritas ou audível, de correspondência eletrônica, e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional.
5. Por se encontrar em situação similar às conversas mantidas por e-mail, cujo acesso é exigido prévia ordem judicial, a obtenção de conversas mantidas pelo programa whatsapp, sem a devida autorização judicial, revela-se ilegal.
6. Recurso em habeas corpus provido para declarar nula as provas obtidas no celular do recorrente sem autorização judicial, determinando que seja desentranhado, envelopado, lacrado e entregue ao denunciado do material decorrente da medida.
(RHC 75.055⁄DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21⁄03⁄2017, DJe 27⁄03⁄2017)
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO APONTADO. 2. ABORDAGEM EM FISCALIZAÇÃO DE ROTINA. DECLARAÇÕES PRÉVIAS E ESPONTÂNEAS DO CORRÉU. INTERVENÇÃO ATIVA. VISTORIA EM CARRO COM 90KG DE MACONHA. DESCOBERTA INEVITÁVEL. PREJUÍZO NÃO VERIFICADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 3. APARELHO TELEFÔNICO APREENDIDO. VISTORIA REALIZADA. CHAMADAS EFETUADAS E RECEBIDAS. FOTOS DOS CORRÉUS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VIOLAÇÃO DO SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS. PROVA ILÍCITA. ART. 157 DO CPP. 4. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO EM PARTE.
(...)
3. Embora a situação retratada nos autos não esteja protegida pela Lei n. 9.296⁄1996 nem pela Lei n. 12.965⁄2014, haja vista não se tratar de quebra sigilo telefônico por meio de interceptação ou de acesso a mensagens de texto armazenadas, ou seja, embora não se trate violação da garantia de inviolabilidade das comunicações, prevista no art. , inciso XII, da CF, houve sim violação dos dados armazenados no celular do recorrente. De fato, deveria a autoridade policial, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados armazenados, haja vista a garantia, igualmente constitucional, à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, prevista no art. , inciso X, da CF. Dessa forma, a análise dos dados telefônicos constantes dos aparelhos do recorrente e dos corréus, verificando-se a lista de chamadas efetuadas e recebidas, bem como a existência de fotos dos investigados juntos, sem prévia autorização judicial devidamente motivada, revela a ilicitude da prova, nos termos do art. 157 do CPP.
4. Recurso em habeas corpus provido em parte, para reconhecer a ilicitude da colheita de dados dos aparelhos telefônicos do recorrente e dos corréus, sem autorização judicial, devendo mencionadas provas, bem como as derivadas, serem desentranhadas dos autos.
(RHC 61.754⁄MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25⁄10⁄2016, DJe 07⁄11⁄2016)
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para declarar nulo o laudo pericial elaborado a partir dos aparelhos de celular sem autorização judicial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça para que efetue o seu desentranhamento dos autos e renove o julgamento da apelação, desconsiderando a prova nula.
É O VOTO.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2017⁄0062087-3
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.661.378 ⁄ MG
Números Origem: 0000398037201611 0000621022201613 0040426182013 00404261820138130210 10210130040426000 10210130040426001 10210130040426002 10210130040426003 2016001606128 404261820138130210
MATÉRIA CRIMINAL
PAUTA: 23⁄05⁄2017 JULGADO: 23⁄05⁄2017
Relatora
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MOACIR MENDES SOUSA
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : JOHN RAÍ LELES DE OLIVEIRA
ADVOGADO : CARINA BICALHO PIACENZA - MG000181D
RECORRENTE : JHONATAN ARAUJO LIMA
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
CORRÉU : HENRIQUE PEREIRA ALVES
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Sexta Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro e Antonio Saldanha Palheiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Documento: 1607289 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 30/05/2017
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