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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1672331 DF 2017/0111117-1

Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 05/06/2017
Relator
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1672331_fdcb7.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.672.331 - DF (2017/0111117-1) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES RECORRENTE : DISTRITO FEDERAL PROCURADOR : THIAGO CAMPOS PEREIRA E OUTRO (S) - DF029952 RECORRIDO : JOSE DARIO AZEVEDO FEITOSA ADVOGADOS : NERYLTON THIAGO LOPES PEREIRA - DF024749 BRENNO DUARTE MOREIRA LIMA - DF043968 ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DO CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS EM EDITAL. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PROVIMENTO SUJEITO A CRITÉRIOS DE OPORTUNIDADE E DE CONVENIÊNCIA. RE 598.099/MS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. DECISAO O Distrito Federal interpõe recurso especial com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da Republica, contra o acórdão prolatado pelo Eg. Tribunal de Justiça da mesma unidade federativa, assim ementado: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA. ESPECIALIDADE MÚSICA. CARGO DE REGÊNCIA CORAL. CANDIDATO APROVADO EM PRIMEIRO LUGAR. EXISTÊNCIA DE 1 (UM) CARGO VAGO. DESNECESSIDADE DE NOMEAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DISCRICIONARIEDADE. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. INSTITUTOS VAZIOS. ARBITRARIEDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. NECESSIDADE E INTERESSE DA ESPECIALIZAÇÃO DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ORDEM CONCEDIDA. É certo que a mera aprovação em concurso público, ainda que dentro das vagas, não faz surgir o imediato direito a nomeação. Todavia, a fim de que a escolha do poder executivo possa ser passível de controle pelo poder judiciário, a mera alegação de tomada de decisões com fundamento na discricionariedade administrativa, mas sem delineação das razões que compõem a conveniência e oportunidade, convola o ato em escolha arbitrária, afastando-o da possibilidade de controle externo e aproximando-o de patente ilegalidade. A documentação acostada aos autos é suficiente para demonstrar que embora a Administração Pública do Distrito Federal tenha optado por lançar edital para o preenchimento de vaga em especialização de "Regência Coral" na Escola de Música, deixou de nomear o aprovado em primeiro lugar apesar de dezenas de profissionais presentes no quadro docente - embora formados em música -, não atenderem a necessidade claramente declarada em edital. (Acórdão n.967495, 20160020108482MSG, Relator: CARMELITA BRASIL CONSELHO ESPECIAL, Data de Julgamento: 30/08/2016, Publicado no DJE: 26/09/2016. Pág.: 25/26) Trata-se, em síntese, de pretensão mandamental de nomeação do ora recorrido ao cargo público de professor de educação básica (40 horas semanais), componente curricular Música/Regência Coral, da carreira do magistério do Distrito Federal, em consideração à sua aprovação em primeiro lugar e dentro do número de vagas ofertadas em edital. O Tribunal "a quo" colheu o pedido, fundado primordialmente na circunstância de que a Administração Pública havia alicerçado a defesa da sua conduta unicamente em juízo de oportunidade e de conveniência, sem todavia indicar motivação pela qual ainda não provido o cargo público vago. O apelo raro manejado pelo Distrito Federal aponta a divergência para o Mandado de Segurança 18.623/DF, de relatoria do Min. Benedito Gonçalves, bem como a violação ao art. 23 da Lei 12.016/2009, ao art. 53 da Lei 9.784/1999, e aos arts. 21 e 22 da Lei de Responsabilidade Fiscal, assim como aos arts. 1025 e 106, § 2.º, do CPC/2015, no concernente à cominação de multa por embargos protelatórios. Contrarrazões em e-STJ fls. 393/415. É o relatório. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". O recurso especial colhe provimento. Quanto ao tema controvertido, reside em saber se o ora recorrido tem ou não o direito à nomeação incontinênti em razão de haver sido aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público lançado pela Administração Pública distrital. No caso concreto, o recorrido fez-se aprovar em primeiro lugar para o cargo de professor da educação básica, componente curricular Música/Regência Coral, do quadro funcional da secretaria de educação do Distrito Federal e pretendia, à consideração de alegada mora administrativa, ser nomeado imediatamente, por não vislumbrar razão para que a autoridade impetrada se omitisse nessa prática. A solução estabelecida pelo Tribunal de Justiça local, no mesmo sentido daquele almejado pelo ora recorrido, não pode ser mantido, porque desrespeita o entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 598.099/MS, relator o Em. Ministro Gilmar Mendes, cuja ementa foi assim redigida: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ( RE 598099, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521) Observam-se duas regras primordiais nesse julgamento: a primeira, de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas inicialmente tem o direito público subjetivo de ser nomeado, de forma que a Administração Pública não tem ordinariamente o direito de pura e simplesmente negar-se ao provimento do cargo, ressalvada a configuração das exceções estabelecidas no mesmo julgamento (hipóteses de superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade). Assim, a partir do referido julgamento a jurisprudência passou a entender que o Poder Público não tem o direito de nomear "se quiser", vale dizer, de nomear ou não conforme a sua conveniência, isso porque se arregimenta interessados em prover cargos vagos, e se esses cargos existem, faz incutir no candidato a confiança de que seus esforços serão recompensados com o provimento, de forma que se deve proteger a confiança e a boa-fé. No entanto, o mesmo julgamento ressalva que embora o concorrente exitoso tenha o direito à nomeação, é prerrogativa da Administração Pública a escolha, com base em juízo de oportunidade e conveniência, do momento adequado em que isso deve ocorrer, dentro do prazo de validade do certame. É dizer, portanto: o direito de nomeação é garantido, mas o momento em que ele ocorrerá, dentro do prazo de validade do concurso, é atributo do Poder Público. Desse modo, cabe à Administração Pública decidir, dentro do prazo de validade do concurso, qual o momento mais adequado para a convocação dos aprovados para a nomeação e posse, de maneira que não há falar em direito líquido e certo para obrigar a autoridade impetrada a proceder à nomeação incontinênti do recorrido se o certame ainda está dentro do prazo constitucional de validade, certo de que essa conduta finda por imiscuir o Poder Judiciário em seara do mérito administrativo, como, de resto, pontuado no referido precedente do Supremo Tribunal Federal. Neste caso concreto, o acórdão da origem fixou a premissa de que o certame, por força de ato publicado no Diário Oficial do Distrito Federal (DODF) n. 96, 3.ª Seção, página 39, em 20/05/2016, teve a sua validade estendida até 03/06/2018. Em vista disso, com fulcro no art. 932, inciso V, alínea b, do CPC/2015, e no art. 255, § 4.º, inciso III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial. Quanto aos ônus sucumbenciais, não obstante o disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015, e no Enunciado Administrativo n. 7/STJ ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC"), não é cabível no caso a majoração dos honorários advocatícios, a título de sucumbência recursal, tendo em vista que tal providência só é possível nos feitos em que for admissível a condenação em honorários advocatícios na instância "a quo", do que não trata o feito tendo em vista o disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009 (RMS 51.721/ES, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016). Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 31 de maio de 2017. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES Relator
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