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17 de Agosto de 2017
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    STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1093295 SP 2017/0106203-1

    Superior Tribunal de Justiça
    há 2 meses
    Processo
    AREsp 1093295 SP 2017/0106203-1
    Publicação
    DJ 12/06/2017
    Relator
    Ministro FELIX FISCHER

    Decisão

    AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.093.295 - SP (2017/0106203-1) RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER AGRAVANTE : R DA S ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO O eminente representante do Ministério Público Federal, ao se pronunciar na causa, assim sumariou a controvérsia (fls. 277-282): "Trata-se de agravo interposto por [...] contra decisão da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou seguimento ao recurso especial ofertado pela defesa. Consoante se extrai dos autos, o agravante foi condenado às penas de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 13 (treze) dias multa, como incurso no artigo 304 c.c. artigo 297, ambos do Código Penal. Irresignada, a defesa recorreu, objetivando o reconhecimento da nulidade da sentença por ausência de fundamentação. Requereu, ainda, o reconhecimento da atipicidade formal da conduta ante a falsificação grosseria e a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, Pugnou pela redução da pena base ao mínimo legal, a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, bem como requereu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A 5ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade, rejeitou a preliminar e, no mérito, negou provimento ao recurso, nos termos do acórdão de fls. 179/183. Sobreveio recurso especial, com base na alínea 'a' do permissivo constitucional, no qual a defesa alega que o acórdão recorrido, ao deixar de reconhecer a atipicidade da conduta, não compensar a confissão espontânea com a reincidência e ao negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, contrariou os artigos 386, III, do CPP; 65, III, 'd', e § 3º, e 44, ambos do CP. A Corte de origem julgou prejudicado o recurso especial quanto ao pleito de atipicidade da conduta de uso de documento falso, bem como inadmitiu o recurso em relação aos pedidos de redução da pena, por incidência das Súmulas 284/STF, 7/STJ e por não estar devidamente configurado o dissídio jurisprudencial invocado (fls. 223/226). Daí o presente agravo (fls. 343/350), no qual o agravante sustenta que, quanto aos pedidos de diminuição da pena e de substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, o recurso especial preenche os requisitos de admissibilidade. No mais, repisa as razões do apelo especial. Contraminuta apresentada às fls. 248/250." É o relatório. Decido. O recurso especial não reúne condições de prosperar. Inicialmente o pedido formulado no tocante a alegada atipicidade da conduta imputada, não merece prosperar, na medida em que o v. acórdão recorrido ajusta-se à orientação jurisprudencial que este STJ firmou na análise da matéria. O eg. Tribunal de origem, ao negar provimento ao recurso de apelação interposto pela Defensoria Pública, se apoiou nos seguintes fundamentos: "Por fim, o pleito de reconhecimento da tese relativa ao exercício de autodefesa também não encontra suporte algum, pois quem é acusado da prática de um crime tem o direito de ficar em silêncio ou de faltar com a verdade a respeito do fato que lhe é imputado, mas nunca o de apresentar documento público falso, ainda que para ocultar sua condição de foragido. Cumpre ressaltar, por oportuno, que é freqüente a utilização de documento falso por acusados da prática de crimes graves ou por aqueles que, agraciados (indevidamente) com as benesses prisionais da saída temporária, livramento condicional etc, deixam de cumprir o dever a elas inerentes e adquirem a condição de procurados da Justiça, com evidentes prejuízos àqueles que têm sua identidade usurpada, porque perderam os documentos ou eles foram surrupiados. Portanto, ninguém está autorizado pelo ordenamento jurídico a usar esse expediente para ocultar seus antecedentes, em prejuízo do direito de personalidade de outrem; se o faz, viola o artigo 304, do Código Penal, porquanto busca auferir vantagem, em proveito próprio e em detrimento de terceiro, como ocorreu na espécie."(fls. 182-183) Esse entendimento está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, que se firmou no sentido de que"(...) após o julgamento do RE 640.139/DF, cuja repercussão geral foi reconhecida, pacificou-se neste Sodalício o entendimento de que o princípio constitucional da ampla defesa não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o objetivo de ocultar maus antecedentes. Enunciado 522 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça." (HC n. 322.751/GO,, Quinta Turma, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE, DJe de 29/9/2015). Nesse sentido: "PENAL. PROCESSUAL PENAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA (CP ART. 299) E USO DE DOCUMENTO FALSO (CP ART. 304). CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA ALÍENA 'C'. COMPETÊNCIA. CONEXÃO. SÚMULA 122/STJ. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PROVA (CPP. ART. 158). AUTODEFESA. EXISTÊNCIA DE CRIME. DOLO. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. SÚMULA 283/STF. RECURSO DESPROVIDO. [...] VII - 'A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, firmou a compreensão de que tanto a conduta de utilizar documento falso como a de atribuir-se falsa identidade, para ocultar a condição de foragido, caracterizam, respectivamente, o crime do art. 304 e do art. 307 do Código Penal, sendo inaplicável a tese de autodefesa' (HC n. 295.568/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 11/2/2015). [...] Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp n. 1.304.046/RS, Quinta Turma, de minha autoria, DJe de 15/2/2016). Além de que, no ponto em que a defesa pleiteia a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, o recurso também não merece acolhimento, pois, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "Embora seja 'possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência', conforme entendimento consolidado no Recurso Especial Repetitivo nº 1.341.370/MT (Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 17/4/2013), em se tratando de réu multirreincidente, resulta justificada a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea, não sendo hipótese de integral compensação, revelando-se idôneo o incremento de 1/6 na segunda fase da dosimetria" (HC n. 350.704/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16/8/2016). No caso dos autos, o v. acórdão destacou que "duas são as condenações definitivas que o apelante ostenta (diversa da empregada na primeira fase da dosimetria, razão pela qual não houve o aventado bis in idem), pelo o que deveria mesmo prevalecer essa circunstância em detrimento da atenuante da confissão espontânea, pena de ofensa aos princípios da individualização das sanções e da isonomia" (fl. 183). Esse posicionamento não diverge da jurisprudência desta eg. Corte Superior: "PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO (BICICLETA AVALIADA EM R$ 200,00). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO RECONHECIMENTO. MULTIRREINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DOSIMETRIA. MULTIREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. [...] 3. À luz dos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, há preponderância da agravante da reincidência com relação à atenuante da confissão espontânea, quando existe mais de uma condenação que revela reincidência. Seria inadequada a compensação pura e simples das referidas circunstâncias, embora ambas envolvam a personalidade do agente, na hipótese de o paciente ser considerado reincidente pela prática de dois ou mais crimes. 4. Ordem denegada" (HC n. 390.238/SC, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 7/4/2017). No mesmo sentido: "CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 2. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 1.154.752/RS, em 23 de maio de 2012, pacificou o posicionamento de que a atenuante da confissão espontânea pode ser compensada com a agravante da reincidência, reconhecendo que ambas as causas são igualmente preponderantes. 3. No caso em tela, diante da multirreincidência, a compensação da pena se mostra descabida. Dessa forma, não há ilegalidade a ser corrigida no decisum proferido pelo Tribunal a quo. Precedentes. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 329.899/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 10/8/2016). "HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA-BASE. ANTECEDENTES, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE CONFIGURADA. COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE ESPECÍFICO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. [...] [...] 5. No julgamento do Resp n. 1.341.370/MT, a Terceira Seção deste Superior Tribunal reafirmou o entendimento de que, observadas as peculiaridades de cada caso, é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. A compensação, no entanto, deve atender a certos parâmetros, como a espécie, a natureza e os graus de reincidência. 6. Não é possível realizar a compensação entre a confissão e a reincidência, ante a multirreincidência específica do réu [...]" (HC n. 332.651/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 2/5/2016). Po fim, no ponto em que a defesa pretende substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O pedido, também, não comporta provimento. Sobre o tema, o agravante afirma que "(...) quase três anos depois dos fatos, não há razão para se ter como não recomendável uma medida que, no caso o recorrente se mostre disposto a cumprir, trará a sua integração plena na comunidade e, caso ele não a cumpra, naturalmente virará pena de prisão, sem qualquer prejuízo à punição" (fl. 200). O eg. Tribunal de origem, por seu turno, afastou o benefício em razão da reincidência. (fl. 183). Sobre o assunto, esta Corte entende que a reincidência impede a concessão do benefício pretendido: "Tendo em vista que o acusado é reincidente, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 , inciso II, do Código Penal" (HC n. 342.167/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 17/4/2017). Assim, apesar de a pena ter sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o que abstratamente daria ensejo à concessão da benesse, o caso concreto demonstra que a reincidência torna socialmente não recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Ilustrativamente: "CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS. WRIT NÃO CONHECIDO. [...]"Consoante art. 44, incisos II e III, do Código Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em se tratando de réu reincidente e portador de maus antecedentes, utilizados para valorar negativamente as circunstâncias judicias"(HC 331.376/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 1º/10/2015, DJe 22/10/2015). Habeas corpus não conhecido" (HC n. 385.656/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 27/3/2017). "PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FURTO. OMISSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INOCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 3. Para se chegar à conclusão de que é de rigor a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, seria necessário entrar no mérito da questão, o que é inviável, haja vista a impossibilidade de supressão de instância. 4. De mais a mais, nos termos do art. 44, III, do Código Penal, os maus antecedentes do réu, que ostenta condenação anterior por crime contra o patrimônio, constituem fundamento válido para o indeferimento do benefício vindicado, nos termos do reconhecido pela sentença condenatória. 5. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 369.925/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/3/2017). Diante do exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea b, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Por fim, tendo em vista a r. decisão do eg. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 964.246/SP, determino, independentemente da certificação do trânsito em julgado, que a Coordenadoria da Quinta Turma remeta cópia da r. sentença, do v. acórdão proferido em grau de apelação e das decisões proferidas nesta Corte para o Juízo de primeira instância, a fim de que se proceda à execução provisória da pena. P. e I. Brasília (DF), 31 de maio de 2017. Ministro Felix Fischer Relator

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