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17 de Agosto de 2017
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    STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1482991 ES 2014/0246196-7

    Superior Tribunal de Justiça
    há 2 meses
    Processo
    REsp 1482991 ES 2014/0246196-7
    Publicação
    DJ 13/06/2017
    Relator
    Ministro NEFI CORDEIRO

    Decisão

    RECURSO ESPECIAL Nº 1.482.991 - ES (2014/0246196-7) RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO RECORRENTE : CLEITON OLIVEIRA DE SOUZA ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DECISÃO Trata-se de recurso especial, interposto por CLEITON OLIVEIRA DE SOUZA , com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição Federal, em face de acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06)- PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O DE USO (ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006)- IMPOSSIBILIDADE - RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO INSERTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/09, NO SEU PATAMAR MÁXIMO - INVIABILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO - DEFERIMENTO PROCEDIDO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Havendo prova robusta acerca da autoria e da materialidade, incabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de uso, pois demonstrado de forma clara o exercício da traficância pelo acusado, que foi surpreendido 'transportando' drogas. 2. No caso, a aplicação da benesse do § 4o, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, no patamar máximo,revela-se desproporcional, visto que apreendido 10 (dez) pedras de crack em poder do acusado, de maneira que a fração de 1/2 (metade) se mostra mais correta e justa. 3. Incabível se mostra a pretendida substituição da pena privativa de liberdade, tendo em vista que a mesma já fora deferida na sentença. 4. Recurso conhecido e improvido. Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 250 dias-multa, por infração ao delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, substituída a reprimenda corporal por duas penas restritivas de direitos. A Corte de origem negou provimento ao apelo da defesa. No presente recurso especial, alega violação aos arts. 33, § 4º e 42, ambos da Lei de Drogas e arts. 59 e 68, ambos do Código Penal. Segue afirmando que a droga encontrada era para consumo e não para comercialização, razão pela qual faz jus a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para uso. Argumenta que a aplicação da minorante do tráfico privilegiado deveria ter se dado no patamar máximo de 2/3, especialmente em razão da existência de bis in idem na aplicação da pena, já que os fundamentos da natureza e quantidade de droga foram utilizados para exasperação da pena-base e para modular a fração da causa de diminuição da pena. Requer, assim, o provimento do recurso para que haja desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para uso, seja reduzida a pena-base ao mínimo legal e aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em sua fração máxima de 2/3. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 227/230. O Ministério Público Federal ofertou parecer, às fls. 246/251, pelo parcial conhecimento do recurso e, na parte conhecida, pelo desprovimento. É o relatório. DECIDO. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo da defesa com base nos seguintes fundamentos (fls. 202/207): Inicialmente, quanto ao pleito de desclassificação, após analisar detidamente o caderno processual, tenho que o mesmo não merece ser acolhido, uma vez que existem elementos suficientes para confirmar a prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pela ora apelante Cleiton Oliveira de Souza. A materialidade do delito restou comprovada pelo auto de apreensão de fls. 39, pelo auto de constatação provisória de fls. 38, e mormente, pelo laudo de exame químico de fls. 57/59, que é conclusivo no sentido de que a droga apreendida é Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como 'crack'. A autoria também restou demonstrada. Cleiton Oliveira de Souza ao ser inquirido perante a autoridade policial, às fls. 11/12, confessou a prática do crime, dizendo que: [...] Na mesma toada, foram as declarações prestadas pelo policial Wesley Amorim Machado, às fls. 76, ressaltando que "em nenhum momento o acusado disse ser usuário de drogas." Desse modo, tendo em vista a prova judicializada produzida, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, tenho que restou comprovado o fato narrado na denúncia, pois os policiais militares inquiridos asseveraram terem estado no local onde se encontrava o ora apelante, e, ao chegarem, o visualizaram dispensando um frasco branco, e ao procederem diligências encontraram 10 (dez) pedras de crack com o mesmo. Destarte, reconheço a credibilidade dos depoimentos prestados pelos milicianos em juízo, uma vez que eles encontram apoio no conjunto probatório. Esse é o entendimento jurisprudencial sobre a validade do depoimento dos policiais: [...] Assim, entendo que a condenação encontra respaldo na prova dos autos, o que se verifica a partir da confissão do réu e dos depoimentos prestados pelos policiais, bem como pela quantidade de droga encontrada em poder do mesmo, conforme descreve o laudo de exame químico de fls.39/40, constando 10 (dez) pedras de 'crack', envoltas individualmente por plástico transparente, pesando ao todo 1,4g (um grama e quatro decigramas), e levando em conta que o local é conhecido por ser ponto de tráfico. Diante do exposto, não há como ser acolhida a pretensão de desclassificação da conduta para o delito tipificado no artigo 28, caput, da Lei nº 11.343/2006, eis que é totalmente descabida tal pretensão no caso concreto. Outrossim, a possibilidade de ser o acusado usuário de drogas, por si só, não viabiliza tal desclassificação, pois, é sabido que a condição de usuário não é incompatível com a traficância, sendo comum o envolvimento daquele com a venda de entorpecentes, geralmente visando alimentar o seu vício. Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado: [...] Portanto, entendo que restou provado o cometimento pelo acusado do crime de tráfico de drogas capitulado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, visto que foi surpreendido 'transportando' a substância apreendida destinada à venda, ação que configura elementar do tipo relativo ao referido crime, razão pela qual resta rechaçada a tese defensiva de desclassificação para o delito de posse de drogas. Em relação ao pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), verifica-se dos autos que tal benefício foi concedido ao réu, ressaltando o ilustre magistrado que considerando a natureza da droga apreendida, ou seja, 10 (dez) pedras de 'crack', foi determinante para a redução da pena no patamar de 1/2 (metade). Deste modo, entendo que a fração adotada em 1/2 (metade) pelo MM. Juiz a quo, em face do reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, mostrou-se acertada. Por fim, no que pertine a pretensão de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal, verifica-se da sentença que a mesma já fora deferida pelo magistrado sentenciante, sendo desnecessários maiores esclarecimentos. Por tais considerações, CONHEÇO DO RECURSO, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo intacta a r. sentença monocrática em todos os seus termos. A sentença condenatória fundamentou a dosimetria da pena do recorrente nos seguintes termos (fls.117/119): Passo a dosar-lhe a pena: A pena em abstrato para o delito tipificado no art. 33 da Lei 11. 343/06 é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa. Convém enfatizar,' inicialmente, que a pena-base somente poderá ser fixada no mínimo legal caso todas as circunstâncias judiciais do acusado sejam favoráveis e, no caso de tráfico de droga, seja ínfima a quantidade e variedade de drogas apreendidas. Ao exame das circunstâncias judiciais, à luz dos termos do art. 59 e 68 do Código Penal, bem como em observância aos preceitos do art. 42 da Lei de Tóxicos, permite verificar que a culpabilidade do Acusado ficou comprovada, eis que tinha plena consciência que a conduta praticada era ilícita, merecendo, pois, reprovação. Há que se observar, ainda, a natureza da droga apreendida (crack,que embora em pequena quantidade apresente grande poder lesivo); o Réu não possui antecedentes criminais; personalidade em formação; nada há quanto a sua conduta social; os motivos e as circunstâncias do delito não são de molde a favorecê-lo; as conseqüências do crime são gravíssimas, pois o bem jurídico tutelado é a "saúde pública"; a situação econômica do réu é ruim. Feitas estas considerações, fixo-lhe a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinqüenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário minimo vigente à época do crime. Em observância ao art. 65, inc. I,(menoridade relativa), do CPB, atenuo-lhe a pena em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinqüenta) dias-multa, à mesma base, fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário minimo vigente à época do crime. Inexistem circunstâncias agravantes a serem consideradas. Em observância à causa especial de diminuição da pena prevista no § 4 o, do art. 33, da Lei de Tóxicos, considerado a natureza da droga apreendida,diminuo a sanção acima em 1/2 (metade), fixando-a em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinqüenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do crime. Inexistem, ainda, causas de aumento de pena a serem sopesadas, razão pela qual estabeleço a sanção acima como definitiva. Como se pode observar, as instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, entenderam que o recorrente praticou o crime de tráfico de drogas, de modo que a pretendida desclassificação para o delito de uso de drogas exigiria revolvimento aprofundado da prova, vedado em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Eg. Corte: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. ACUSADO QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. - Tendo a Corte de origem, diante do exame das provas, concluído pela comprovação da autoria e materialidade do crime de tráfico e, ainda, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que afastou a incidência da causa de diminuição, entender de forma diversa, implica no reexame do conjunto fático-probatório, inviável em recurso especial, a teor do verbete n. 7 da Súmula do STJ. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1084496/MG, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 07/11/2013) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 44, 59 E 68, TODOS DO CP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ, 282/STF E 356/STF. VIOLAÇÃO AO ART. 13 DO CP E AO ART. 386, II, V E VII, DO CPP. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AFRONTA AO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE. RÉU CONDENADO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É condição sine qua non ao conhecimento do especial que tenham sido ventilados, no contexto do acórdão objurgado, os dispositivos legais indicados como malferidos na formulação recursal. Inteligência dos enunciados 211/STJ, 282 e 356/STF. 2. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a absolver, condenar, ou desclassificar a imputação feita ao acusado. Óbice do enunciado nº 7 da Súmula desta Corte. 3. Este Tribunal Superior possui entendimento pacífico de que é inaplicável a causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 ao réu também condenado pelo crime de associação pra o tráfico de drogas tipificado no artigo 35 da mesma lei. Incidência do óbice do enunciado 83 da Súmula deste STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 157.178/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 12/06/2013) Com relação ao aumento da pena-base pela culpabilidade, pelos motivos, circunstâncias e consequências do delito, nota-se que o Tribunal a quo não debateu a respeito do tema, tampouco foram opostos embargos de declaração, restando, assim, não atendido o requisito do prequestionamento. É firme o entendimento nesta Corte no sentido de ser indispensável ao conhecimento do recurso especial que tenham sido analisados, no acórdão combatido, os temas apontados no recurso especial. A propósito, confiram-se os termos das Súmulas 282 e 356 do Colendo Supremo Tribunal Federal, aplicáveis, por analogia, respectivamente: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada; e O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. No mesmo sentido, o seguinte precedente: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL DECIDIDO MONOCRATICAMENTE. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO. NECESSIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DAS SÚMULAS N. 282/STF E 211/STJ. 1. O art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil/73, autoriza o relator a negar ou dar provimento ao recurso especial, se este for contrário ou estiver de acordo com a jurisprudência dominante sobre o tema. 2. O cabimento de agravo regimental contra a decisão singular afasta a alegação de nulidade, já que a matéria pode, desde que suscitada, ser remetida à apreciação da Turma. 3. Para a comprovação da divergência, não basta a simples transcrição da ementa ou voto do acórdão paradigma, sendo necessário o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o divergente, com a demonstração da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, o que não ocorreu na espécie. 4. Não tendo havido debate na instância a quo acerca dos elementos que embasaram a exasperação da pena-base, mormente quanto à ora aventada inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o pleito carece do indispensável prequestionamento, o que faz incidir o óbice das Súmulas n. 282/STF e 211/STJ para o conhecimento da irresignação pelo Superior Tribunal de Justiça. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MINORANTE DE PENA. NÃO CABIMENTO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. [...] 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1508692/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 18/11/2016) Quanto à tese de bis in idem, pela consideração da natureza da droga tanto na primeira fase como na terceira fases da dosimetria, verifica-se, de fato, a apontada ilegalidade, uma vez que a natureza da droga apreendida, além de ter constituído fundamento para a majoração da pena-base, delimitou a aplicação do patamar de 1/2 (metade) na terceira fase, ou seja, em patamar aquém do máximo legal, pela aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Como se vê, houve claro bis in idem, porquanto a natureza da droga apreendida não poderia gerar valoração negativa em duas fases diferentes da dosimetria, conforme reconheceu o Supremo Tribunal Federal, inclusive em sede de Repercussão Geral, verbis: Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência. (ARE n. 666.334 RG/AM - Rel. Min. Gilmar Mendes - DJe 6/5/2014) A propósito do tema, confira-se: HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. OCORRÊNCIA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E PARA A NEGATIVA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO. 2. Em recentes decisões proferidas em 19 de dezembro de 2013, nos autos dos HC's n.º 109.193/MG e n.º 112.776/MS, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que a utilização da quantidade e/ou qualidade da droga tanto no estabelecimento da pena-base como na aplicação do redutor descrito do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 caracteriza bis in idem, entendimento este que, embora não seja dotado de caráter vinculante, deve também ser adotado por esta Corte, em homenagem aos princípios da isonomia e da individualização da pena. No momento da individualização da pena, deve o magistrado escolher em que fase da dosimetria as circunstâncias referentes à quantidade e à natureza da droga devem ser consideradas, cuidando para que sejam valoradas apenas em uma etapa, a fim de se evitar o odioso bis in idem. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de determinar que o magistrado de primeiro grau proceda à nova dosimetria da pena do paciente, utilizando a quantidade da droga em somente uma das etapas do cálculo da pena. (HC 274.071/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/5/2014, DJe 9/6/2014). Dessa forma, procede a irresignação recursal quanto ao pleito de aplicação do patamar máximo referente à minorante do tráfico privilegiado. Diante disso, passo à análise da dosimetria da pena: Na primeira fase, mantido o aumento aplicado pelas Instâncias Ordinárias, resta a pena-base fixada em 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa, a qual, tendo em vista a atenuante da menoridade relativa, na segunda fase, reduz-se ao mínimo legal, de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Por fim, afastada a consideração da natureza da droga na terceira fase da dosimetria, conforme a fundamentação acima exposta e, como requerido pelo recorrente, aplica-se a fração máxima de 2/3 (dois terços), ficando as penas definitivamente estabelecidas em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, mantido o regime aberto. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento para reduzir as penas a 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 06 de junho de 2017. Ministro NEFI CORDEIRO Relator

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