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18 de Agosto de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA : RMS 35883 MT 2011/0222198-8

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
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Processo
RMS 35883 MT 2011/0222198-8
Publicação
DJ 20/06/2017
Relator
Ministro SÉRGIO KUKINA

Decisão

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 35.883 - MT (2011/0222198-8) RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA RECORRENTE : DYMAK MÁQUINAS RODOVIÁRIAS LTDA ADVOGADO : OTACILIO PERON E OUTRO (S) - MT003684A RECORRIDO : ESTADO DE MATO GROSSO PROCURADOR : SUELI SOLANGE CAPITULA E OUTRO (S) DECISÃO Trazem os autos, originariamente, mandado de segurança preventivo impetrado por Dymak Máquinas Rodoviárias Ltda., contra ato atribuído ao Governador do Mato Grosso, ao Secretário de Fazenda do Estado do Mato Grosso e ao Fiscal de Tributos Estaduais, visando à declaração de ilegalidade da notificação de lançamento 195800/333/68/2010, anulando-se o respectivo crédito constituído, bem como a declaração de inconstitucionalidade do Decreto 2.622/2010. O Tribunal de origem denegou a segurança, em aresto assim ementado (fls. 854/855): TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO - CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - NOTAS FISCAIS - SUPERFATURAMENTO - INFRAÇÃO AO ARTIGO 5º-C C/C INCISO I DO § Io DO ARTIGO 90 DO ANEXO VII, ARTIGO Io, I, ARTIGO 2o, I E IV, ART. 32, III, ART. 49, I, A, E ARTIGO 88, TODOS DO R1CMS/MT, ART. Io DA PORTARIA Nº 100/96/SEFAZ-MT, ART. 5, § 4o, ART. 35-A, PARÁGRAFO ÚNICO E ART. 35-B,V, TODOS DA LEI Nº 7.098/98 - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - GOVERNADOR DO ESTADO - SECRETÁRIO DE ESTADO CHEFE DA CASA CIVIL - SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO - DECRETO DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO - REJEIÇÃO - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - ATO NORMATIVO DE CARÁTER GENÉRICO E ABSTRATO - SÚMULA Nº 266 DO STF - ATO DE EFEITO CONCRETO - REJEIÇÃO - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO PELA FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL - IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE SEGURANÇA PARA ATOS FUTUROS E INCERTOS - PEDIDOS DIVERSOS - ACOLHIMENTO PARCIAL - PRELIMINAR DE INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - EXCLUSÃO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - MATÉRIA MERITUAL - MÉRITO - ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE 1NCIDENTER TANTUM DO ART. 2o DO DECRETO Nº 2.622, DE 10-06-2010 - LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - CARÁTER PROCEDIMENTAL - EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 144, § Io, DO CTN - INOCORRÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - MATÉRIA COMPLEXA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - DENEGAÇÃO DA ORDEM. Se um dos atos atacados pela impetração é um Decreto do Chefe do Poder Executivo Estadual, secundado por seus Secretários de Estado, configurada está a legitimidade passiva ad causam destes e, por conseguinte, a competência do Tribunal de Justiça do Estado para processar e julgar originariamente a ação mandamental, nos termos do artigo 96,1, g, da Constituição Estadual. Se o ato impugnado produz efeitos concretos sobre o direito ou os interesses da parte, não se configura a impetração contra lei em tese, sendo inaplicável a Súmula nº 266 do STF. Ao tratar da constituição do crédito tributário pelo lançamento, o CTN determina que as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata (artigo 144, § Io, do CTN), pelo que o Decreto nº 2.622/2010, envergando tal natureza, atinge fatos pretéritos, sem ofender o princípio da irretroatividade ou da anterioridade da lei e o princípio do não confisco, não se configurando a alegada inconstitucionalidade. Se a prova pré-constituída implicada para o reconhecimento do direito líquido e certo é insatisfatória, necessitando dilação probatória, a lide não se adequa a via estreita do mandamus, que não permite instrução processual. Ordem denegada. No recurso ordinário, a parte recorrente sustenta que: (I) "a Recorrente cumpriu, com extremo rigor, todas as exigências insertas do Edital licitatório, especialmente as condições expressas no artigo 90, do Anexo VII, § Io, do RICMS, cujo texto preconiza:"Ao desconto no preço, do valor equivalente ao imposto dispensado", conforme comprovam os doc's anexos, e isto resta fartamente comprovado nos autos" (fl. 894); e (II) "A edição de norma com a ausência de validade jurídica, na qual lei inconstitucional ou norma de hierarquia inferior, ilegal, que caiba à autoridade administrativa tributária aplicá-la, como é o caso do Decreto nº 2622/2010, enquadra-se na ameaça de prática de ato abusivo, frisando-se que 'in casu' o ato abusivo já consumou-se, com a expedição da multicitada notificação de lançamento" (fl. 924). Houve contrarrazões (fls. 935/951). O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Wallace de Oliveira Bastos, opina pelo não seguimento do recurso ordinário (fls. 969/974). É o relatório. O recurso ordinário não merece acolhimento. Em casos análogos ao dos autos, as Turmas que compõem a Primeira Seção deste STJ pacificaram o entendimento de que o Governador de Estado e o Secretário de Fazenda não são partes legítimas para figurar no pólo passivo do mandado de segurança em que se discute a exigência de tributo. A propósito, confiram-se os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PROTOCOLO CONFAZ 21/2011. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE FAZENDA PARA FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA. DENEGAÇÃO DO WRIT. 1. Nos casos em que o mandado de segurança impugna a sistemática de recolhimento de ICMS implementada pelo Protocolo/CONFAZ n. 21/2011, esta Corte Superior tem decidido, pacificamente, pela ilegitimidade dos Secretários da Fazenda, porquanto não são as autoridades encarregadas pelo lançamento do ICMS nem pela fiscalização no seu regular recolhimento. 2. A encampação do ato atacado pelo mandamus por autoridade diversa daquela que o praticou está vinculada a três requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e c) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas. 3. Hipótese em que, constatada a ilegitimidade do Secretário de Fazenda para figurar como autoridade coatora, cuja indicação implicou em modificação da competência jurisdicional, deve ser denegado o writ. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no RMS 44.173/MT, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 21/10/2016) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. DECRETO 13.162/2011 (PROTOCOLO ICMS 21/2011). ATO ATRIBUÍDO AO GOVERNADOR E AO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. Recurso ordinário em mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a cobrança de ICMS exigida pelo Estado do Mato Grosso do Sul com base no Decreto 13.162/2011, autorizado pelo Protocolo ICMS 21/2011, o qual determina o recolhimento de diferencial de alíquota interestadual em face de venda não presencial realizada por meio da internet, bem como impedir a apreensão das mercadorias destinadas aos consumidores residentes naquele Estado. 2. Não compete diretamente ao Governador ou ao Secretário de Estado de Fazenda indicado, mas, sim, aos Agentes Fiscais, a fiscalização e a cobrança do tributo em comento. Inteligência dos arts. 219, § 1º, incisos I e II da Lei 1.810/97 (Código Tributário Estadual) e 123, §§ 1º, 2º e 3º, do Decreto 9.203/1998 (Regulamento do ICMS). 3. Impossível, na espécie, a aplicação da teoria da encampação, na medida em que a indevida presença do Governador ou do Secretário de Estado de Fazenda no polo passivo do mandamus modifica a regra de competência jurisdicional disciplinada pela Constituição Estadual (art. 114, II, b). 4. Reconhecida, de ofício, a ilegitimidade das autoridades coatoras; prejudicado o recurso ordinário. (RMS 37.270/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 22/04/2013) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTUAÇÃO FISCAL. AUTORIDADES COATORAS. GOVERNADOR E SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ARGUMENTO DE QUE O MANDAMUS TEM POR OBJETO AS DISPOSIÇÕES DE DECRETO ESTADUAL. SÚMULA 266/STF. 1. O Governador do Estado de Mato Grosso do Sul e seu Secretário de Estado da Fazenda não possuem legitimidade passiva para figurarem como autoridades coatoras em Mandado de Segurança que discute incidência de ICMS e apreensão de mercadorias pelo não pagamento do tributo. 2. O simples fato de a ação fiscal estar pautada em Decreto baixado pelo Governador de Estado não o torna legitimado passivo para os Mandados de Segurança que discutem ilegalidade de autuação (RMS 13.976/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 17/11/2003, p. 240); RMS 37.270/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/04/2013). 3. Afastada a legitimidade passiva ad causam, o Tribunal de Justiça local deixa de ser competente para o julgamento do feito, consoante o art. 114, II, b, da Constituição Estadual, o que impossibilita a aplicação da Teoria da Encampação. Precedentes do STJ. 4. O argumento de que o mandamus tem por objeto unicamente a legalidade do Decreto 13.162/2011 em nada favorece o contribuinte, uma vez que não cabe Mandado de Segurança contra norma geral e abstrata (Súmula 266/STF). 5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no RMS 39.284/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 24/06/2013) Outrossim, é "Inviável a pretensão de ver aplicada a teoria da encampação do ato pela autoridade apontada como coatora, pois na linha jurisprudencial desta Corte, isso configuraria indevida ampliação da regra de competência absoluta insculpida na Constituição" (RMS 48.179/MT, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 23/05/2016). Adiante, não se revela adequado o manejo do mandado de segurança para fins de se alcançar a declaração de inconstitucionalidade de decreto estadual, por frontal colisão com o quanto consignado na Súmula 266/STF (Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.). Essa foi a compreensão adotada pela Primeira Seção em caso semelhante ao dos presentes autos, sob o regime dos recursos repetitivos, no sentido de que "É incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese" (Tema 430 dos Recursos Repetitivos), consoante ementa a seguir transcrita: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ALÍQUOTA DE 25%. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. DECRETO ESTADUAL N. 27.427/00. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado contra o Secretário Estadual da Fazenda do Rio de Janeiro, visando a declaração de inconstitucionalidade dos incisos VI, n. 2 e VIII, n. 7, do art. 14, do Decreto n. 27.427/00, ao fundamento de que a alíquota de 25% do ICMS incidente nas operações relativas à aquisição de energia elétrica e serviços de telecomunicações fere os princípios da seletividade e essencialidade. 2. Nas razões do apelo especial, a Fazenda Estadual alega inviabilidade de impetração de mandamus contra lei em tese; ilegitimidade passiva e ativa das partes e violação dos arts. 535, 480 e 481 do CPC. 3. No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial. Precedentes: RMS 21.271/PA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 11/9/2006; RMS 32.022/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; AgRg no REsp 855.223/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 04/05/2010; RMS 24.719/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de 6/8/2009. 4. Assim, à míngua de pedido expresso a respeito da declaração de inconstitucionalidade do ato apontado como coator, deve prevalecer o entendimento de que o presente mandado de segurança voltando-se contra lei em tese, o que é obstado pelo entendimento da Súmula n. 266 do STF. Prejudicadas as demais questões suscitadas. 5. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 6. Recurso especial provido. (REsp 1119872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe 20/10/2010) Em reforço, confira-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. INVIABILIDADE. LEI EM TESE. 1. A suposta violação do princípio da seletividade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e a comunicação em 25% não pode ser suscitada em mandado de segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese. 2. Matéria decidida pela Primeira Seção, em recurso repetitivo (REsp 1.119.872/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 13.10.2010, DJe 20.10.2010). Agravo regimental provido. (AgRg no RMS 39.647/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 25/10/2013) Diante do exposto, nego provimento ao recurso ordinário. Publique-se. Brasília (DF), 13 de junho de 2017. MINISTRO SÉRGIO KUKINA Relator