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2 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP: EREsp 1637287 SP 2016/0297171-2

Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 23/06/2017

Relator

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ERESP_1637287_6d81a.pdf
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Decisão

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.637.287 - SP (2016/0297171-2) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA EMBARGANTE : FERNANDO HENRIQUE PAULA ADVOGADOS : DANIEL LEON BIALSKI E OUTRO (S) - SP125000 LUÍS FELIPE DALÓIA - SP336319 EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. DISSENSO SOBRE TESE JURÍDICA. INEXISTÊNCIA. RECURSO INDEFERIDO LIMINARMENTE. DECISÃO Cuida-se de embargos de divergência interpostos por Fernando Henrique Paula contra acórdão proferido pela Quinta Turma desta Corte assim ementado: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS E PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. REGIME PRISIONAL GRAVOSO. POSSIBILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência. 2. A jurisprudência desse Sodalício se sedimentou no sentido de que a elevada quantidade de entorpecentes tem o condão de caracterizar que o indivíduo se dedica a atividades ilícitas e integra organização criminosa, não podendo ser beneficiado com a redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 3. Na hipótese dos autos, o expressivo quantum de entorpecentes apreendidos em poder do acusado (2.526,08g de maconha) constitui circunstância hábil a caracterizar a sua participação em atividades de organização criminosa, impedindo a incidência da causa especial de diminuição da pena. 4. Embora os dispositivos legais que impunham vedação de fixação de regime prisional diverso do fechado tenham sido declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, por violarem o princípio da individualização da pena, na espécie, a despeito de o quantum da reprimenda definitiva imposta possibilitar a fixação do regime semiaberto, é certo que as circunstâncias concretas do delito, inclusive pela não incidência da minorante de pena devido à elevada quantidade de entorpecentes, justificam o resgate inicial da reprimenda no modo fechado. 5. Agravo regimental desprovido. Aponta o embargante dissídio jurisprudencial com julgado da Sexta Turma deste Tribunal assim resumido: RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O art. , XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 2. A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar espera ter o seu espaço de intimidade preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exigem. 3. O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito ( RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010). 5. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo art. 11.2, destinado, explicitamente, à proteção da honra e da dignidade, assim dispõe: Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação. 6. A complexa e sofrida realidade social brasileira sujeita as forças policiais a situações de risco e à necessidade de tomada urgente de decisões no desempenho de suas relevantes funções, o que há de ser considerado quando, no conforto de seus gabinetes, realizamos os juízes o controle posterior das ações policiais. Mas, não se há de desconsiderar, por outra ótica, que ocasionalmente a ação policial submete pessoas a situações abusivas e arbitrárias, especialmente as que habitam comunidades socialmente vulneráveis e de baixa renda. 7. Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou. 8. A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar. 9. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo. 10. Se é verdade que o art. , XI, da Constituição Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou prestação de socorro , também é certo que nem todo crime permanente denota essa emergência. 11. Na hipótese sob exame, o acusado estava em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a guarnição de policiais, refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo que, após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (18 pedras de crack). Havia, consoante se demonstrou, suspeitas vagas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e em virtude de seu comportamento de correr para sua residência, conduta que pode explicar-se por diversos motivos, não necessariamente o de que o suspeito cometia, no momento, ação caracterizadora de mercancia ilícita de drogas. 12. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador que deve ser mínima e seguramente comprovado e sem determinação judicial. 13. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação como ocorreu na espécie de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar imune a dúvidas a voluntariedade do consentimento. 14. Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. , LVI, da nossa Constituição da Republica, é nula a prova derivada de conduta ilícita no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio do recorrido, de 18 pedras de crack , pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas. 15. Recurso especial não provido, para manter a absolvição do recorrido. Argumenta: Repare que no v. acórdão ora colacionado esta C. Turma é firme ao mencionar - no tópico IV denominado "Necessidade do ajuste da jurisprudência" - que: "Embora a jurisprudência tenha caminhado no sentido de que as autoridades podem ingressar em domicílio, sem o consentimento do morador, em hipóteses de flagrante-delito de crime permanente - de que é exemplo o tráfico de drogas - o entendimento merece ser aperfeiçoado, dentro, obviamente, dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, para que se possa perquirir em qual medida a entrada forçada em domicílio é tolerável (sic. Doc. 01); 23.1.1. Por sua vez o v. acórdão ora embargado traz como fundamentação:"Dessa forma, constata-se que o Tribunal estadual, ao considerar lícita a apreensão de entorpecentes efetuada no domicílio do agente, sem prévia autorização judicial, alinhou-se à jurisprudência do STJ e STF acerca do tema"; Enfatiza que, para o acórdão embargado, basta o fato de o crime ser permanente para que se justifique a invasão de domicílio, enquanto que o paradigma acentua a necessidade haver fundadas razões para tanto. É o relatório. O recurso não ultrapassa o juízo de admissibilidade. Com efeito, os julgados confrontados não adotam tese jurídica divergente. Ambos acentuam que a jurisprudência admite a entrada da autoridade policial no domicílio, sem o consentimento do morador, durante o dia ou durante a noite, independentemente da expedição de mandado judicial, na hipótese de flagrante delito de crime permanente, como no caso de tráfico de drogas. Veja-se o seguinte trecho do acórdão embargado: Primeiramente, em relação à ilicitude da diligência policial, a Corte de origem entendeu que o tráfico de entorpecentes é crime permanente, o que justificaria o ingresso dos policiais no domicílio, nos seguintes termos: Assim dispostos os fatos, desde logo se constata que não pode ser acolhida a tese invocada pela defesa técnica de Fernando, no sentido de que a prova acusatória imprestável, porque os policiais invadiram o apartamento de Raila sem autorização judicial e sem motivo algum que justificasse a invasão, porque o tráfico ilícito de substância entorpecente é crime permanente e agente que o pratica está constantemente em situação de flagrante delito, justificando-se, então, a violação do domicílio, como o próprio texto constitucional excepciona. (fl. 931) Extrai-se da passagem acima colacionada que o aresto objurgado alinhou-se à jurisprudência deste Sodalício, a qual firmou-se no sentido de que é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, como ocorreu na hipótese em apreço, até porque referido delito é de natureza permanente, ficando o agente em estado de flagrância enquanto não cessada a permanência. O aresto paradigma, no entanto, partindo dessa premissa, avançou no exame do caso concreto, diante do contexto fático delimitado pelo Tribunal de origem, e concluiu que não restou demonstrada a presença de elementos mínimos que indicassem a suspeita de situação de flagrante delito a permitir a invasão de domicílio. Desse modo, tem-se que o acórdão embargado não enfrenta o tema à luz dessa particularidade, daí porque não há como reconhecer o dissenso pretoriano. Cumpre destacar a presente via recursal tem por objetivo a uniformização da jurisprudência deste Tribunal, não se prestando ao rejulgamento do apelo especial, ainda que equivocado. Por oportuno, veja-se: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. 1. Diferentemente das instâncias ordinárias, em que o trabalho do juiz consiste em identificar no litígio os fatos que o distinguem dos demais, para que tanto quanto possível a lei seja aplicada sob um viés circunstanciado, na instância especial o julgamento é inspirado pela uniformização. Os embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça constituem a última etapa da uniformização jurisprudencial, e pressupõem casos idênticos ou assemelhados tais como dimensionados no acórdão embargado e no acórdão indicado como paradigma. Em função disso, o conhecimento dos embargos de divergência está sujeito a duas regras: (a) a de que o acórdão impugnado e aquele indicado como paradigma discrepem a respeito do desate da mesma questão de direito, sendo indispensável para esse efeito a identificação do que neles foi a razão de decidir; (b) a de que esse exame se dê a partir da comparação de um e de outro acórdão, nada importando os erros ou acertos dos julgamentos anteriores (inclusive, portanto, os do julgamento do recurso especial), porque os embargos de divergência não constituem uma instância de releitura do processo. No âmbito dos embargos de divergência não se rejulga o recurso especial. O respectivo acórdão é simplesmente confrontado com um ou mais julgados com a finalidade de harmonizar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 2. Enquanto o acórdão recorrido analisou a hipótese de pensão especial para ex-combatentes nos termos do art. 30 da Lei nº 4.242, de 1963, os acórdãos paradigma tratam da pensão prevista no art. 53 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EREsp 1.264.000/SC, Relator Ministro Ari Pargendler, DJe 03/09/2014) Ante o exposto, indefiro liminarmente os embargos de divergência. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 21 de junho de 2017. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora
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