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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 28/06/2017
Relator
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1533802_b7bd7.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.533.802 - TO (2015/0123231-4)

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

RECORRENTE : DIEGO MARADONA DOS SANTOS SILVA

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE TOCANTINS

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO.

DOSIMETRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. CONDUTA

SOCIAL, PERSONALIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E

CONSEQUÊNCIAS DO DELITO CONSIDERADAS COMO

VETORES NEGATIVOS. ELEMENTOS CONCRETOS.

POSSIBILIDADE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO

GENÉRICA. EXCLUSÃO. RECURSO ESPECIAL

PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por DIEGO MARADONA DOS SANTOS SILVA , com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins, assim ementado (fls. 892/894):

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. ALEGAÇÃO DE VEREDICTO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. NÃO RECONHECIMENTO DA SEMI-IMPUTABILIDADE PELOS JURADOS. RÉU DIAGNOSTICADO COMO PSICOPATA. IRRELEVÂNCIA. EXISTÊNCIA DE LAUDO PSIQUIÁTRICO INDICANDO QUE O RÉU TINHA CAPACIDADES COGNITIVA E VOLITIVA PRESERVADAS. VEREDICTO DOS JURADOS AMPARADO EM PROVA CONSTANTE DOS AUTOS. VEREDICTO MANTIDO.

1. A doutrina da psiquiatria forense é uníssona no sentido de que, a despeito de padecer de um transtorno de personalidade, o psicopata é inteiramente capas de entender o caráter ilícito de sua conduta (capacidade cognitiva).

2. Amparados em laudo psiquiátrico atestando que o réu possuía, ao tempo da infração, a capacidade de entendimento (capacidade cognitiva) e a capacidade de autodeterminar-se diante da situação (capacidade volitiva) preservadas, os jurados refutaram a tese de semi-imputabilidade, reconhecendo que o réu era imputável.

3. Não merece qualquer censura a sentença proferida pelo presidente do Tribunal do Júri que deixou de reduzir a reprimenda pela causa prevista no art. 26, parágrafo único, do Código Penal, se o soberano conselho de sentença não afastou a tese da semi-inimputabilidade do réu. Precedentes do TJDFT.

4. Existindo duas teses contrárias e havendo plausibilidade na escolha de uma delas pelo Tribunal do Júri, não pode a Corte Estadual cassar a decisão do conselho de sentença para dizer que esta ou aquela é a melhor solução, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, CF).

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5. O Júri é livre para escolher a solução que lhe pareça justa, ainda que não seja melhor sob a ótica técnico-jurídica, entre as teses agitadas na discussão da causa. Esse procedimento decorre do princípio da convicção íntima.

6. Pretensão recursal de cassação do julgamento improvida.

ALEGAÇÃO DE VEREDICTO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS, PELA INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUANTO ÀS QUALIFICADORAS. DESCABIMENTO. PROVAS SUFICIENTES QUANTO À CONFIGURAÇÃO DAS QUALIFICADORAS REFERENTES AO MOTIVO TORPE E À DISSIMULAÇÃO.

1. Adequada a incidência da qualificadora do motivo torpe, em razão da existência de provas dando conta de que o crime foi praticado pelo ciúme obsessivo nutrido pelo apelante em razão do relacionamento de sua prima e ex-namorada com outrem. Precedentes.

2. Resta configurada a dissimulação quando o agente, a pretexto de falsa trégua, dissimuladamente atrai as vítimas com a finalidade de obter aproximação física com elas, viabilizando a prática dos homicídios, um tentado e o outro consumado.

ALEGAÇÃO DE ERRO NA FIXAÇÃO DA PENA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ALEGAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DESCABIMENTO. PROCEDIMENTO DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA CORRETO. OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA E CORRETA.

1. Não há que se falar em reforma da dosimetria da pena quando referido procedimento foi elaborado em total consonância com os artigos 59 e 68 do Código Penal, bem como com os artigos 5º, inciso XLVI; e 93, inciso IX, ambos da Constituição Federal.

2. O juiz sentenciante dispõe de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais e na fixação das penas, desde que o faça com estrita observância das diretrizes dos artigos 59 e 68 do Código Penal.

3. A circunstância judicial relativa à conduta social refere-se ao comportamento do agente no seio social, familiar e profissional. Revela-se por seu relacionamento no meio em que vive, tanto perante a comunidade, quanto perante sua família e seus colegas de trabalho. Assim, é suficiente para exasperação da pena-base o fato de o agente não estudar, não exercer qualquer ocupação lícita e levar vida desregrada.

4. As consequências do crime devem ser consideradas desfavoráveis ao agente quando um ente é brutal e intempestivamente retirado do seio familiar, gerando traumas e sequelas que dificilmente serão superadas. Alegar que o trauma e a sequela, carecem de maior fundamentação a justificá-las é atender a anseios demasiadamente garantistas, eis que somente a família da vítima pode dimensionar o sofrimento decorrente da perda da mesma.

5. A premeditação é elemento concreto apto a justificar a exasperação da pena-base a título de circunstâncias do crime.

6. A circunstância judicial relativa à personalidade do agente pode ser aferida a partir do modo de agir do réu no evento delituoso. Assim, deve o juiz sentenciante avaliar a insensibilidade acentuada, a maldade, a desonestidade, a cupidez ou a perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito, sendo dispensável, portanto, a submissão do réu a exame psiquiátrico ou psicológico para se chegar a tal conclusão. Precedentes do TJTO.

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7. De acordo com a posição majoritária da doutrina e jurisprudência, a continuidade delitiva é uma ficção jurídica, de modo que, a despeito da pluralidade de crimes, considera-se a existência de um só delito, conforme o preenchimento dos requisitos objetivos (delitos da mesma espécie, condições de tempo, lugar e modo de execução semelhantes) e, ainda, subjetivos (unidade de desígnios). Com isso, adotou-se a teoria mista ou objetivo-subjetiva. Precedentes STJ.

8. Não há que se falar em continuidade delitiva, no caso concreto, quando restou comprovado que o agente possuía desígnios autônomos. Mantido, pois, o concurso material (art. 69, CP).

9. Apelação conhecida e improvida.

O recorrente alega que o acórdão recorrido contrariou o art. 59 do Código Penal ao valorar negativamente as circunstâncias judiciais relativas a culpabilidade, conduta social, personalidade, circunstâncias e consequências do crime.

Quanto à culpabilidade, assevera que "toda conduta criminal é em si, reprovável, por isso é que foi elevada a categoria de crime. Portanto, o magistrado, assim como o TJTO deveriam ter dimensionado a culpabilidade do recorrente expondo os fundamentos que lhe formaram o convencimento, o que não ocorreu no presente caso" (fl. 948).

Argumenta que "na definição de conduta social estão elementos relativos à forma como o recorrente se comporta em seu ambiente social. A suposta conotação de que o recorrente não estudava, não exercia atividade lícita, não mantinha relações sociais 'sadia' com outras pessoas, não enseja motivo para exasperação da pena-base" (fl. 949).

No que tange à personalidade, aduz que "Não é possível ao magistrado verificar a personalidade do recorrente por ser incompatível com o modelo acusatório garantista do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, esta circunstância é definida pela doutrina como a índole do agente, sua maneira de agir, sentir, o grau de senso moral do indivíduo, o que impossibilita o magistrado de valorá-la negativamente, pois exige dele conhecimentos de psicologia e psiquiatria, conhecimento que normalmente o Magistrado não o possui" (fl. 950).

Em relação às circunstâncias do crime afirma que não consta "nenhum elemento concreto, tendo se limitado a trazer assertivas genéricas, razão pela qual devem ser as penas-base reduzidas" (fl. 951).

Por fim, defende que, quanto às consequências do crime, " referida circunstância judicial deve ser decotada na fixação da pena-base, eis que a mera afirmação é baseada em dados genéricos, o que viola o princípio da individualização da reprimenda" (fl. 951).

Requer, ao final, o provimento do recurso para "que seja redimensionada a pena-base aplicada ao recorrente pelas razões acima expostas" (fl. 952).

As contrarrazões foram apresentadas às fls. 955/960. O recurso foi admitido às fls. 961/964. Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do apelo especial (fls. 972/981).

É o relatório. Decido.

No que tange à apontada violação ao artigo 59 do Código Penal, o magistrado de primeiro grau realizou a primeira fase da dosimetria da pena sob a seguinte fundamentação (fls. 686/688):

Passo a dosar-lhe as penas.

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1.0 Do crime de que foi vitima Greicy Kelly.

1.1 Das circunstâncias judiciais (art. 59, CP).

O acusado não registra antecedente criminal. Sua conduta social é repreensível. Trata-se de pessoa que não estudava, não exercia atividade lícita conhecida na época do fato, não mantinha relações sociais "sadias" com outras pessoas, e, à noite, freqüentava bares, ingerindo bebida alcóolicas, enquanto durante o dia ficava dentro de um quarto, em sua residência.

Sua, personalidade é de pessoa agressiva, impetuosa, "fria e calculista". O motivo do delito restou comprovado nos autos, mas integra o tipo penal qualificando-o. Por isso, deixo de considerá-lo para agravar a pena nesta fase.

As circunstâncias do delito revelam premeditação, astúcia, desprezo pela vida alheia, prévia organização e ação em momento em que as vítimas mais se encontravam desprevenidas, isto é, em momento de lazer e comemoração por vitória em jogo de futebol.

As consequências do crime foram mais graves que o normal.

Isso porque a vítima foi morta ainda na tenra idade quando tinha todo "um futuro pela frente" com as normais e indissociáveis expectativas que soem permear o universo das pessoas ainda na flor da idade.

Não se pode perder de mira, também, que o crime ocorreu entre primos, familiares, portanto, e depois de sua ocorrência a família cindiu-se, pois as mães do acusado e vítima são irmãs.

A vítima, repito, prima do acusado, não contribuiu, incentivou, facilitou ou instigou a prática do crime.

Do acusado era esperada conduta absolutamente diversa da desenvolvida.

A reprovabilidade da conduta praticada pelo réu e do próprio acusado, que caracteriza a culpabilidade, deve equivaler a pena muito acima do mínimo legal, haja vista a presença de cinco circunstâncias judiciais desfavoráveis (conduta social, personalidade, circunstâncias, consequências e culpabilidade).

A pena do crime de homicídio qualificado varia de doze a trinta anos de reclusão.

Pelas razões acima expostas, fixo pena-base em 23 (vinte e três) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

O Tribunal de Justiça, por sua vez, manteve a dosimetria argumentando que (fls. 903/908):

Alternativamente à pretensão de cassação do julgamento, busca o apelante a reforma da pena, em razão de alegado erro na dosimetria, em específico na primeira fase. Nesse ponto, o apelante questiona a fundamentação utilizada quanto às circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, conduta social, personalidade do agente, circunstâncias e consequências do crime (esta última utilizada apenas com relação ao homicídio praticado contra a ofendida Greicy Kelly).

No entanto, tal pretensão também deve ser improvida.

No entanto, a pretensão recursal também deve ser improvida neste particular.

Uma análise pormenorizada da dosimetria da pena permite chegar à inequívoca conclusão de que, no processo de individualização da

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reprimenda, o juízo singular expôs motivadamente suas convicções, em estrita observância aos preceitos constitucionais (arts. 5º, XLVI, e 93, IX, CF) e legais regentes da matéria (arts. 59 e 68, CP).

Ressalte-se que a fundamentação utilizada quanto às circunstâncias judiciais (primeira fase fixação da pena-base) não merece qualquer reparo, vez que integralmente correta.

Pois bem. O juízo singular realizou dois procedimentos distintos de individualização da pena, isto é, um para o homicídio qualificado consumado praticado contra a vítima Greicy Kelly, e o outro para o homicídio qualificado tentado cometido contra o ofendido José Maria.

Em ambas as dosimetrias, foi utilizada a mesma fundamentação para a primeira fase, salvo no tocante à modular relativa às consequências do crime.

Sendo assim, considerando que a motivação das circunstâncias judiciais concernentes à culpabilidade, conduta social, personalidade do agente e circunstâncias do crime é a mesma para ambas as dosimetrias, impõe-se a análise em conjunto.

Pois bem. De início, o juízo sentenciante consignou que a conduta social do apelante é repreensível. Isso porque "trata-se de pessoa que não estudava, não exercia atividade lícita conhecida na época de fato, não mantinha relações sociais 'sadia' com outras pessoas, e, à noite, frequentava bares inferindo bebidas alcoólicas, enquanto durante o dia ficava dentro de um quarto, em sua residência".

Nesse ponto, não há qualquer reparo a ser feito, vez que o juízo singular considerou corretamente o desregramento social do apelante para exasperar a pena-base.

Vale ressaltar que, na lição de Ricardo Augusto Schmitt, a circunstância judicial da conduta social busca valorar o "(...) comportamento do agente no seio social, familiar e profissional. Revela-se por seu relacionamento no meio em que vive, tanto perante a comunidade, quanto perante sua família e seus colegas de trabalho. (...) a conduta social não se refere a fatos criminosos e sim ao comportamento da pessoa no mundo exterior que habita".

Sendo assim, considerando a retidão da fundamentação utilizada, deve ser mantida a valoração negativa da conduta social.

Da mesma forma, a fundamentação utilizada para a modular da personalidade do agente é idônea. Nesse contexto, o juízo singular afirmou que a personalidade do apelante "é de pessoa agressiva, impetuosa, fria e calculista".

No caso em referência, verifica-se que o magistrado, se valeu de motivação concreta e vinculada, vez que considerou desfavorável a personalidade do agente em razão de o mesmo ter revelado frieza incomum em relação ao fato delitivo praticado, bem como por ser pessoa agressiva, fria e impetuosa, sendo dispensável, portanto, a submissão do réu a exame psiquiátrico ou psicológico para se chegar a tal conclusão.

Ricardo Augusto Schimitt leciona que a circunstância judicial relativa à personalidade "refere-se ao caráter do agente como pessoa humana. Serve para demonstrar a índole do agente, seu temperamento. São casos de sensibilidade, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, atitudes precipitadas, dentre outras".

Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez lecionam que "a intensificação acentuada da violência, brutalidade incomum, a ausência de sentimento humanitário, a frieza na execução do crime, a inexistência de Documento: 73969483 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 28/06/2017 Página 5 de 12

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arrependimento ou sensação de culpa são indicativos de má personalidade".

Da mesma forma, a Quinta Turma do STJ decidiu recentemente que "a personalidade, por sua vez, deve ser aferia a partir do modo de agir do criminoso, podendo se avaliar a insensibilidade acentuada, a maldade, a desonestidade, a cupidez ou a perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito".

A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul também entende que "(...) a forma da execução e a inexistência de sensação de culpa estão a demonstrar a personalidade deformada do agente".

Por fim, esta 2ª Câmara Criminal já assentou que:

"A circunstância judicial relativa à personalidade do agente pode ser aferida a partir do modo de agir do réu no evento delituoso. Assim, deve o juiz sentenciante avaliar a insensibilidade acentuada, a maldade, a desonestidade, a cupidez ou a perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito, sendo dispensável, portanto, a submissão do réu a exame médico, psiquiátrico ou psicológico para se chegar a tal conclusão".

Ademais, a motivação utilizada quanto à modular relativa às circunstâncias do crime também é plenamente válida. Nesse passo, sustentou o juízo sentenciante que "as circunstâncias do delito revelam premeditação, astúcia, desprezo pela vida alheia, prévia organiozação e ação em momento em que as vítimas mais se encontravam desprevenidas, isto é, em momento de lazer e comemoração por vitória em jogo de futebol".

Destaque-se que, na esteira da jurisprudência da Sexta Turma do STJ, "a premeditação é elemento concreto apto a justificar a exasperação da pena-base a título de circunstância do crime".

Da mesma forma, também não há motivo algum para reforma da modular referente às consequências do crime. Nesse ponto, assim ponderou o juízo singular:

"As consequências do crime foram mais graves que o normal. Isso porque a vítima foi morta ainda na tenra idade quando tinha todo um futuro pela frente com as normais e indissociáveis expectativas que soem permear o universo das pessoas ainda na flor da idade. Não se pode perder de mira, também, que o crime ocorreu entre primos, familiares, portanto, e depois de sua ocorrência a família cindiu-se, pois as mães do acusado e vítima são irmãs entre si".

É certo que, no contexto dos autos, as consequências do crime devem ser consideradas graves e, por consequência, desfavoráveis ao apelante, vez que um ente querido foi brutal e intempestivamente retirado do seio familiar, gerando traumas e sequelas que dificilmente serão superadas.

Alegar o contrário é atender a anseios demasiadamente garantistas, vez que somente a família da vítima poderá dimensionar a dor da perda.

Também não há qualquer reparo a ser feito com relação à modular da culpabilidade, cuja fundamentação é idônea, decorrente da reprovabilidade da conduta do apelante.

Ademais, cumpre enfatizar que, de acordo com precedente da Quinta Turma do STJ, "a dosimetria da pena está sujeita a certa discricionariedade do juiz, desde que respeitada a razoabilidade, pois o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação e foi devidamente fundamentada".

Ressalte-se ainda que no processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o julgador deve proferir a decisão conforme suas próprias convicções, desde que o faça de forma Documento: 73969483 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 28/06/2017 Página 6 de 12

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fundamentada, como no caso dos autos.

Por tudo isso, em resumo, o procedimento de individualização da reprimenda foi feito de forma justa e proporcional e está correto em sua inteireza.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ART. 121, § 2°, I E IV, C/C O ART. 14, II, E ART. 147, TODOS DO CP. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO RÉU DESFAVORÁVEIS. NOVA ANÁLISE DO ITER CRIMINIS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. Para proclamar a absolvição do paciente por fragilidade de provas -sob a tese de negativa de autoria - seria necessário o rejulgamento da causa, providência incabível no rito do habeas corpus.

2. Não há constrangimento ilegal no ponto em que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, pois, quanto à conduta social, o juiz traduziu, fundamentadamente, o comportamento desfavorável do réu perante seus pares, ao registrar que ele não fez prova de labor lícito, não tem boa convivência com a comunidade e é pessoa envolvida com drogas e perigosa, consoante relato de testemunhas.

3. Em relação à personalidade, apesar da polêmica que envolve a análise de tal vetorial, muitas vezes de complexa aferição até mesmo por profissionais de saúde, a sentença delineou o temperamento agressivo do réu ao registrar seu hábito de "ameaçar a todos de morte, quando contrariado em seus interesses criminosos". A pena não foi exasperada sob a alegação genérica de que a personalidade do agente é perversa ou voltada à prática delitiva, mas com base em elemento que indica característica pessoal desfavorável do réu.

4. Para desconstituir a conclusão de que o homicídio aproximou-se de sua consumação, seria imprescindível reexaminar o contexto fático dos autos, vedado no rito estreito do habeas corpus.

5. Habeas corpus não conhecido.

(HC 210.854/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 18/08/2015)

Ao realizar a dosimetria, o magistrado, observando princípios e regras constitucionais e legais, deverá buscar a individualização concreta da pena, para que seja eleito um quantum adequado àquela conduta criminal efetivamente realizada, visando à prevenção e à reprovação do delito praticado.

Dessa forma, para que se chegue à uma aplicação justa da lei penal, o operador do direito deverá respeitar uma discricionariedade juridicamente vinculada, sempre observando as peculiaridades de cada caso concreto.

Na primeira etapa, o artigo 59 do Código Penal deverá nortear o julgador na fixação da pena-base, estabelecendo como parâmetro oito circunstâncias judiciais escolhidas pelo legislador: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias, consequências e comportamento da vítima.

No que tange à conduta social, deve ser considerado o comportamento do agente no seu grupo social (ambiente familiar, de trabalho e na convivência com os outros) É o estilo de vida do réu, que deverá ser considerado correto ou inadequado perante a sociedade.

O magistrado de primeiro grau valorou negativamente este vetor porque

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afirmou que o réu não mantinha relações sociais sadias. Tal argumento pode ser atestado pelo laudo psiquiátrico, o qual concluiu que o "réu é portador de personalidade antissocial, sendo classificado como psicopata" (fl. 895).

Assim, há lastro fático suficiente para que o vetor invocado seja considerado negativo.

Quanto à personalidade, o magistrado consignou que o acusado é pessoa agressiva, impetuosa, fria e calculista. Valeu-se, portanto, de motivação concreta e vinculada, pois, conforme ressaltou o acórdão impugnado, o julgador considerou desfavorável a personalidade do agente por ter revelado uma frieza incomum em relação ao fato delitivo praticado, demonstrando ser pessoa agressiva, fria e impetuosa.

Dessa forma, as instâncias ordinárias valoraram negativamente a conduta social e a personalidade do agente a partir de elementos concretos aferidos em juízo, estando, portanto, aptos a serem considerados negativamente na primeira fase da dosimetria.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. VALORAÇÃO

NEGATIVA AFERIDA CONCRETAMENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

Desse modo, esta Corte tem entendido que a valoração negativa dos vetores personalidade e conduta social se afigura ilegal quando fundada em conceitos e expressões vagas e genéricas, que não denotem concretamente elementos que possam ser objetivamente extraídos dos autos.

No caso vertente, todavia, as instâncias ordinárias valoraram negativamente a conduta social e a personalidade do paciente a partir de

elementos concretos aferidos em juízo. Quanto à primeira circunstância judicial, ressaltaram seu envolvimento com gangues e o temor que causa na comunidade em que vive, inclusive pelo hábito de circular armado pela vizinhança. Quanto ao segundo vetor, destacaram seu caráter agressivo, hostil e intimidador, que o leva a estar frequentemente envolvido em brigas e discussões na localidade e em bairros vizinhos. Tais conclusões foram extraídas, ao que se verifica, de depoimentos de testemunhas, que relataram, a propósito, seu receio de serem vítimas de retaliação por parte do paciente.

Assim, constata-se que a conduta social e a personalidade do réu

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foram consideradas desfavoráveis a partir de elementos concretos e idôneos, justificando seu desvalor por ocasião da fixação da pena base.

Habeas corpus não conhecido.

(HC 345.773/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 07/11/2016)

Já em relação às circunstâncias do delito, o magistrado afirmou que houve "premeditação, astúcia, desprezo pela vida alheia, prévia organização e ação em momento em que as vítimas mais se encontravam desprevenidas, isto é, em momento de lazer e comemoração por vitória em jogo de futebol".

De fato, esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que a premeditação é elemento idôneo para a majoração da pena-base:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. AGÊNCIA DA CEF. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Devidamente justificado o aumento da pena-base, no caso concreto, calcado nas circunstâncias do delito e na culpabilidade do agente, reveladas pela premeditação e organização da empreitada criminosa, no número de agentes (quatro) e de armas e na restrição à liberdade das vítimas, não há falar em ofensa ao art. 59 do Código Penal.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal é possível a fixação de regime prisional mais gravoso do que a pena estabelecida permitir, quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis (arts. 59 c/c o art. 33, §§ 2º e 3º do CP).

3. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1588766/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 01/06/2016)

Quanto às consequências do delito, o magistrado destacou que foi um crime praticado entre primos, o que resultou na cisão da família, porque as mães do acusado e vítima eram irmãs.

As consequências do crime estão ligadas à extensão do dano produzido pela prática criminosa. A repercussão do ilícito para a vítima, seus parentes e para a própria comunidade.

No caso, a morte da vítima é elementar do tipo, no entanto, quando o crime é praticado entre os membros de uma mesma família, causa além da dor da perda de um ente querido, o próprio esfacelamento da entidade familiar, o que justifica o acréscimo na pena-base, ultrapassando, portanto, as consequências normais do crime de homicídio.

Nesse sentido, mutatis mutandis :

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME SEMIABERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.

Superior Tribunal de Justiça

IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.

2. Em relação à dosimetria realizada, cabe ressaltar que o julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-base, devendo observar o critério trifásico (art. 68 do Código Penal), e as circunstâncias delimitadoras dos arts. 59 do Código Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva dos agentes. Assim, a revisão desse processo de dosimetria da pena somente pode ser feita, por esta Corte, mormente no âmbito do habeas corpus, em situações excepcionais.

3. Em relação à conduta social, não há reparos a serem feitos, tendo em vista que o paciente apresentava conduta reprovável, pois ficou demonstrado que o departamento de trânsito recolheu a habilitação provisória do paciente em decorrência de inúmeras infrações cometidas antes do acidente ora noticiado.

4. No que tange às consequências, ainda que a morte seja inerente ao tipo do homicídio, no caso, o que foi valorado negativamente foi o fato de a morte transbordar as consequências ordinárias do crime de homicídio, em razão de a vítima ser o provedor da família, cuja renda era necessária para a sua manutenção.

5. Quanto ao regime semiaberto, este deve ser mantido tal como determinado pelas instâncias ordinárias, tendo em vista que as circunstâncias judiciais não eram todas favoráveis ao paciente e a pena-base foi arbitrada acima do mínimo legal. Dessa forma, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, de rigor a manutenção do regime semiaberto.

6. Por fim, não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do não preenchimento dos requisitos subjetivos para a concessão (art. 44, inciso III, do Código Penal), uma vez que desfavorável a conduta social do paciente.

7. Habeas Corpus não conhecido.

(HC 353.828/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 10/05/2017)

Por fim, quanto à culpabilidade do agente, o magistrado asseverou que "A reprovabilidade da conduta praticada pelo réu e do próprio acusado, que caracteriza a culpabilidade, deve equivaler a pena muito acima do mínimo legal, haja vista a presença de cinco circunstâncias judiciais desfavoráveis (conduta social, personalidade, circunstâncias, consequências e culpabilidade) ".

Da análise da fundamentação acima exposta, observa-se que o argumento utilizado pelas instâncias ordinárias para considerar desfavorável a culpabilidade é inidôneo, merecendo, portanto, reparo por este Sodalício. Verifica-se, in casu, que tanto a sentença condenatória quanto o acórdão recorrido utilizaram-se de referências vagas ao juízo de reprovação inerente à prática criminosa, sem a indicação de qualquer fato concreto que justificasse a consideração desfavorável da citada circunstância judicial.

Superior Tribunal de Justiça

Com efeito, é assente nesta Corte Superior o entendimento de que "a pena-base não pode ser descolada do mínimo legal com esteio em elementos constitutivos do crime ou com fundamento em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação". (HC 193.681/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 05/11/2013)

Dessa forma, diante da inidoneidade da valoração negativa da culpabilidade , necessário refazer a dosimetria da pena do recorrente.

Em relação ao crime em que foi vítima Greicy Kelly, as instâncias ordinárias consideraram em desfavor do acusado 5 circunstâncias judiciais, tendo aumentado a pena-base em 2 anos e 4 meses para cada uma delas, ficando a pena inicial estabelecidas em 23 anos e 8 meses de reclusão. Assim, reduzindo-se proporcionalmente, fixo a pena-base em 21 anos e 4 meses de reclusão.

Na segunda etapa, majoro a pena em 1/6, conforme consignado nas instâncias de origem, em razão da incidência da agravante da dissimulação, alcançando a pena de 24 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, a qual torno definitiva porque ausentes causas de aumento ou diminuição de pena.

Em relação ao crime em que foi vítima José Maria, as instâncias ordinárias consideraram em desfavor do acusado 4 circunstâncias judiciais, tendo aumentado a pena-base em 2 anos e 4 meses para cada uma delas, ficando a pena inicial estabelecidas em 21 anos e 4 meses de reclusão. Assim, reduzindo-se proporcionalmente, fixo a pena-base em 19 anos de reclusão.

Na segunda etapa, majoro a pena em 1/6, conforme consignado nas instâncias de origem, em razão da incidência da agravante da dissimulação, alcançando a pena de 22 anos e 2 meses de reclusão.

Por fim, considerando que trata-se de crime tentado, reduzo a pena em 1/3, tornando-a definitiva em 14 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão.

Como os crimes foram praticados em concurso material, as penas devem ser somadas, totalizando 39 anos e 8 meses de reclusão, mantidas as demais disposições do acórdão impugnado.

Em assim sendo, estando o acórdão recorrido parcialmente em confronto com a jurisprudência dominante desta Corte Superior de Justiça acerca do tema, de rigor o parcial provimento do recurso especial, nos termos da Súmula 568 deste Sodalício, que assim dispõe:

Súmula 568. O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, V, "a", do Código de Processo Civil em vigor (Lei nº 13.105/2015) c/c artigo 3º do Código de Processo Penal, dou parcial provimento ao recurso especial tão-somente para excluir da primeira fase da dosimetria o vetor negativo da culpabilidade, fixando a pena do recorrente em 39 anos e 8 meses de reclusão, mantidas as demais disposições do acórdão impugnado.

Superior Tribunal de Justiça

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 22 de junho de 2017.

Ministra Maria Thereza de Assis Moura

Relatora

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/473179740/recurso-especial-resp-1533802-to-2015-0123231-4/decisao-monocratica-473179756

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