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19 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 01/08/2017
Julgamento
27 de Junho de 2017
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_HC_401121_f116e.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_HC_401121_8474e.pdf
Relatório e VotoSTJ_HC_401121_3f175.pdf
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Relatório e Voto

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
  Brasília-DF, 10 de maio de 2000 HABEAS CORPUS Nº 401.121 - SP (2017⁄0122183-4) RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO : ANDRÉA PERENCIN DE ARRUDA RIBEIRO RIOS IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE  : COSMO FRANCISCO DE ASSIS   RELATÓRIO   O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de COSMO FRANCISCO DE ASSIS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 0002343-57.2016.8.26.0050).

Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343⁄2006 (fls. 23⁄35).

Irresignada, a defesa interpôs recurso, havendo a Corte local negado provimento ao apelo do ora paciente, mantendo íntegra a condenação, consoante acórdão assim ementado (fl. 37):

TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – FINALIDADE MERCANTIL DA CONDUTA COMPROVADA – DOSIMETRIA – REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM RELAÇÃO AO RÉU ANTÔNIO – INVIÁVEL A CONCESSÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343⁄06 - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE ESTABELECIDO – INADMISSÍVEL A SUSBTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – MANTIDO O PERDIMENTO DO VEÍCULO APREENDIDO - RECURSO DE ANTÔNIO PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DE COSMO NÃO PROVIDO.

 

No presente mandamus (fls. 1⁄19), a impetrante sustenta que o acórdão impugnado impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois manteve sentença que fixou a pena-base acima do mínimo legal, com lastro em condenação que já ultrapassou o período depurador de cinco anos previsto no art. 64 do CP. Além disso, sustenta que a quantidade da droga apreendida não foi muito elevada e que a cocaína não possui maior nocividade em relação a outras substâncias proscritas.

Prossegue sustentando que o paciente faz jus ao redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006, pois, como dito, os antecedentes levados em consideração para a negativa do benefício não se prestam para tanto, além do fato de que a quantidade⁄nocividade da droga apreendida, já tendo sido utilizada na primeira etapa da dosimetria da pena, para justificar a fixação da pena-base acima do piso legal, não pode ser valorada novamente, na terceira etapa, para afastar o redutor em comento, ante a ofensa ao primado do ne bis in idem.

Sustenta, ainda, que inexiste, in casu, necessidade do regime mais gravoso do que a pena fixada comporta, devendo ser estabelecido o regime inicial semiaberto em favor do paciente.

Ao final, pede a concessão da ordem, com a redução da pena-base, aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006, abrandamento do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.

Parecer do Ministério Público Federal opinando pela denegação da ordem, caso conhecida  (fls. 64⁄66).

É o relatório

HABEAS CORPUS Nº 401.121 - SP (2017⁄0122183-4)   VOTO   O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.

Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113890, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 3⁄12⁄2013, publicado em 28⁄2⁄2014, STJ, HC n. 287.417⁄MS, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Quarta Turma, julgado em 20⁄3⁄2014, DJe 10⁄4⁄2014 e STJ, HC n. 283.802⁄SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26⁄8⁄2014, DJe 4⁄9⁄2014.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Como já consignado no relatório, busca-se, na presente impetração, a redução da pena-base, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006, a fixação de regime mais brando e a aplicação do art. 44 do CP em favor do paciente.

A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

No caso, o sentenciante, ao condenar o paciente como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006, estabeleceu as reprimendas nos seguintes moldes (fls. 32⁄33):

Passo a dosar a pena em observância ao artigo 68, caput, do Código Penal, em análise das diretrizes traçadas pelo artigo 59 Código Penal e pelo artigo. 42 da Lei 11.343⁄06, as circunstâncias judiciais não são desfavoráveis aos réus, Há que se reconhecer a maior nocividade da "cocaína" em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência psicológica e física, por vezes imediata, por eles provocada, bem como as consequências sociais nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de tais entorpecentes. Ademais, a quantidade de entorpecentes apreendidos, 144 invólucros de substância conhecida como cocaína, com peso líquido de 83,1 gramas, é expressiva. Se não bastasse isso, o corréu Cosmo possui antecedentes criminais pelo delito de tráfico, conforme processo número 18238⁄2003 junto à 16ª Vara Criminal (fls. 278⁄289), razão pela qual, na primeira fase da dosimetria da pena, fixo a pena base acima do mínimo legal, qual seja, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, em seu valor mínimo legal. Na segunda da fase da dosimetria da pena não concorrem agravantes, tampouco atenuantes. Na terceira fase da dosimetria da pena, não incidem causas de aumento. Deixo de reconhecer a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343⁄06 para o crime previsto no artigo 33, caput, considerando-se os antecedentes do corréu Cosmo conforme certidão juntada nos autos às fls.

217⁄21. Ademais, em relação a ambos os réus há de se considerar a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas também impede a concessão deste beneficio, não havendo em se falar em bis in idem conforme entendimento jurisprudencial; e também porque é evidente que os réus se dedicavam à atividade criminosa, como demonstrou o acervo probatório. Com efeito, não é crível que aquela fosse a primeira vez de traficância dos réus, já que se encontravam com grande quantidade e diversidade de drogas. Também, não há como negar que eles adquiriram a droga de alguém com o intuito de comercializá-la; por sua vez, tal pessoa também adquiriu de outra e assim, sucessivamente, formando uma cadeia de meliantes, que visam o lucro fácil, atacando a saúde pública e a organização familiar.

 

O Tribunal local, por sua vez, manteve íntegra a condenação do ora paciente e, quanto à dosimetria, o voto condutor do acórdão assentou que (fls. 43⁄47):

Passo, então, à análise da dosimetria das penas.

Na primeira fase, as penas foram majoradas em 1⁄3, resultando em 06 anos e 08 meses de reclusão, e pagamento de 666 dias-multa.

O aumento em questão mostra-se proporcional em relação ao acusado Cosmo, uma vez que, além de a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos (144 invólucros contendo cocaína, com o peso de 83,1g) justificarem a exasperação da pena-base, o réu em questão ostenta maus antecedentes específicos (fls. 278⁄279).

Ressalto que o lapso de 05 anos para a caracterização da reincidência não se aplica aos maus antecedentes, conforme firme entendimento jurisprudencial:

“Não há bis in idem ou imposição de penas perpétuas ao se considerar para fins de maus antecedentes condenações anteriores já alcançadas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do CP. Conforme prevê a própria Constituição em seu art. 5º, XLVI, as penas demandam individualização, e é justificado o tratamento diverso daquele que já ostenta condenações definitivas prévias em relação ao sentenciado sem qualquer intercorrência penal anterior. Com efeito, não se podem desconsiderar estas condenações anteriores, posto que o réu se mostrou inclinado à prática de delitos, devendo isto refletir em sua pena como circunstância judicial desfavorável. Os maus antecedentes não desaparecem com o tempo; ao contrário, revelam que os diversos envolvimentos criminais e suas respectivas punições não foram suficientes para conter o ímpeto do réu ao infringir novamente a lei penal” (TJ⁄SP, Apelação nº 0075446-34.2015.8.26.0050, 1ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Diniz Fernando, 08⁄08⁄2016).

(...)

Na segunda e terceira fases, ausentes atenuantes, agravantes, bem como causas de aumento e de diminuição, a reprimenda é tornada definitiva.

Inviável acolher os pleitos defensivos de aplicação do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343⁄06.

Quanto ao réu Cosmo, seus antecedentes específicos, por si sós, impedem a concessão do benefício, na medida em que constituem prova evidente de sua dedicação habitual ao tráfico.

Em relação aos dois acusados, a considerável quantidade de droga apreendida mostra-se também como circunstância idônea para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez denotadora de que os agentes, para ter acesso a ela, incorporaram-se à organização criminosa, ou, no mínimo, tem se dedicado frequentemente à traficância, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867⁄MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220⁄MG rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580⁄MG mesma rel. j. 7.3.2013).

Não se há confundir a teleologia do redutor, voltado para infratores de menor potencial, de acordo com o intuito do legislador, o que não é o caso.

(...)

Importante ressaltar, ainda, que não importa indevido bis in idem a consideração sobre a natureza e quantidade da droga apreendida como circunstância judicial desfavorável, e ao mesmo tempo como requisito negativo à aplicação do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343⁄06.

É possível que o mesmo instituto seja utilizado para fins e momentos diversos da dosimetria penal.

Em recentes julgados, vale observar, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no mesmo sentido, a saber: (...)

A mens legis da Lei n° 11.343⁄06 há de ter tido em vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda.

Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4º, contém expressa referência, para fins de merecimento da redução condescendente, à exigência de que o agente "não se dedique às atividades criminosas".

Pela leitura dos excertos acima transcritos, observa-se que a pena-base afastou-se do mínimo legal com lastro nos maus antecedentes e na considerável quantidade⁄nocividade da droga apreendida.

De pronto, destaco que as condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem o reconhecimento dos maus antecedentes, de modo que, ao contrário do alegado pela defesa, inexiste constrangimento ilegal na fixação da pena-base acima do piso legal, com base em condenação pretérita de mais de cinco anos, pois esta é apta a configurar maus antecedentes, consoante precedentes que destaco:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. TRANSCURSO DO PERÍODO DEPURADOR. CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. LEGALIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO NA TERCEIRA ETAPA DOSIMÉTRICA. NÚMERO DE MAJORANTES. SÚMULA 443⁄STJ. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. NECESSIDADE. ART. 387, § 2º, DO CPP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

(...)

III - Está em conformidade com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça o incremento punitivo, a título de maus antecedentes, em decorrência de condenações com trânsito em julgado já depuradas (art. 64, inciso I, do Código Penal), imprestáveis para fins de reconhecimento da agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal).

(...)

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a reprimenda final do paciente ANDERSON ao patamar de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto; a do paciente DIEGO ao patamar de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão; e a do paciente CARLOS ao patamar de 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão; e para determinar às instâncias ordinárias que apreciem a possibilidade de a detração do tempo de prisão cautelar influir sobre o regime inicial a ser fixado a esses últimos. (HC 373.951⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23⁄05⁄2017, DJe 06⁄06⁄2017) - grifei.

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO. LATROCÍNIO TENTADO. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ATINGIDA PELO PRAZO DEPURADOR DE CINCO ANOS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA INCREMENTO DA PENA-BASE. FLAGRANTE DESPROPORCIONALIDADE NA PENA DEFINITIVA. DOSIMETRIA REFEITA. ORDEM NÃO CONHECIDA E WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO.

(...)

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 (cinco) anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes. Precedentes.

(...)

6. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de reduzir a pena imposta ao paciente para 15 (quinze) anos de reclusão, mantendo-se, no mais, o teor do decreto condenatório. (HC 392.279⁄RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13⁄06⁄2017, DJe 22⁄06⁄2017) - grifei.

 

Prosseguindo, sabe-se que, em se tratando do crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343⁄2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Por outro lado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 

Contudo, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução retromencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

Nesse ponto, vale consignar que, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334⁄AM, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. O julgado recebeu a seguinte ementa:

1.Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus⁄AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência" (ARE n. 666.334 RG⁄AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6⁄5⁄2014).

 

Logo, cabe às instâncias ordinárias, ao promover a dosimetria, considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las, na primeira fase, para exasperar a pena-base ou, na terceira fase, para graduar o redutor do tráfico privilegiado, mas nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem.

Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal preocupou-se em evitar a dupla valoração da quantidade de entorpecentes na exasperação da pena-base e na definição do patamar da fração da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343⁄2006. Assim, nada impede que a quantidade e a nocividade da droga justifiquem a exasperação da pena-base e fundamentem o não reconhecimento do tráfico privilegiado.

Nessa linha, destaco:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS E MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343⁄06) NÃO APLICADA. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DA JULGADA NO ARE N. 666.334⁄RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO STF. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO (ART. 33, §§ 2º E 3º, E ART. 44, INCISO III, AMBOS DO CP, E ART. 42 DA LEI N. 11.343⁄06). DETRAÇÃO DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.  WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. O aumento da pena-base em 1⁄3, com base na quantidade dos entorpecentes apreendidos e nos maus antecedentes, mostra-se razoável. A quantidade de drogas é fundamentação idônea e está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343⁄06, que prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP.

3. Os fundamentos utilizados pelo Magistrado sentenciante para não aplicar ao caso concreto a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄06, em razão da dedicação do paciente à atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela quantidade de drogas apreendidas, está em consonância com o entendimento desta Corte. Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica a atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus.

4. A utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase da dosimetria) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem.

Trata-se de hipótese diversa daquela discutida no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343⁄2006" (ARE 666.334⁄RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6⁄5⁄2014).

(...)

Habeas corpus não conhecido. (HC 348.043⁄SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13⁄12⁄2016, DJe 01⁄02⁄2017) - grifei.

Pela leitura dos excertos acima transcritos, observa-se que a pena-base afastou-se do mínimo legal com base na quantidade e nocividade da droga apreendida, qual seja, 144 invólucros de cocaína, pesando 83,1 gramas, fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006.

Por outro lado, observa-se que também houve fundamentação concreta quando do não reconhecimento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente dedica-se às atividades criminosas, ante os seus maus antecedentes e a apreensão de quantidade relevante e nociva de droga (83,1g de cocaína), elementos aptos a justificar o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006.

Nessa linha:

PENAL  E  PROCESSO  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.  VIOLAÇÃO  DO  64,  I,  DO  CP  E  33,  §  4º,  DA  LEI Nº 11.343⁄2006.  TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA.  NÃO  PREENCHIMENTO  DOS REQUISITOS. CONDENAÇÕES CRIMINAIS COM MAIS  DE 5 ANOS. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. NÃO APLICAÇÃO DA REDUTORA.  OFENSA  AOS  ARTS. 64, I, E 33, § 2º, "A" E "B", TODOS DO CP.  FIXAÇÃO  DE  REGIME  MAIS  GRAVOSO.  NOCIVIDADE DA DROGA E MAUS ANTECEDENTES.  FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM O  ENTENDIMENTO  DO  STJ. SÚMULA 568⁄STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.  Esta  Corte  Superior de Justiça tem entendido que "a condenação anterior  existente  contra  o  paciente,  pelo  crime de tráfico de drogas,  ainda  que  alcançada  pelo período depurador de cinco anos previsto  no  art.  64, I, do Código Penal, embora não caracterize a agravante  da  reincidência, configura maus antecedentes, razão pela qual impede a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante da falta do preenchimento do requisitos legais. Precedente".  (HC  338.010⁄SP,  Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07⁄04⁄2016, DJe 15⁄04⁄2016).

(...)

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 812.696⁄DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20⁄09⁄2016, DJe 30⁄09⁄2016) - grifei.

 

PENAL.  HABEAS  CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO  DE  DROGAS.  DOSIMETRIA  DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS  ANTECEDENTES.  CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO HÁ MAIS DE 5 (CINCO)  ANOS.  SISTEMA  DA  PERPETUIDADE.  IRRELEVÂNCIA  DO PERÍODO DEPURADOR.  QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.  CAUSA  DE  DIMINUIÇÃO  DE  PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄2006.  REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO).  CIRCUNSTÂNCIAS  CONCRETAS  DO  DELITO.  CRITÉRIO IDÔNEO. SUBSTITUIÇÃO  DA  PENA  PRIVATIVA  DE  LIBERDADE  POR  RESTRITIVA DE DIREITOS.   INVIABILIDADE.   FALTA  DO  PREENCHIMENTO  DO  REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

3.  No  termos  do  art.  42 da Lei n. 11.343⁄2006, a quantidade e a natureza   da   droga   apreendida   são   preponderantes  sobre  as circunstâncias  judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem  justificar  a  fixação  da  pena-base  acima do mínimo legal, cabendo  a  atuação  desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

4.  No  que  tange  à  validade  da condenação anterior para valorar negativamente   os   antecedentes,   o  tempo  transcorrido  após  o cumprimento  ou  extinção  da  pena  não  elimina essa circunstância judicial  desfavorável, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema  da  perpetuidade:  ao  contrário  do  que  se  verifica  na reincidência   (CP,   art.   64,   I),   o  legislador  não  limitou temporalmente  a  configuração  dos  maus  antecedentes  ao  período depurador quinquenal.

5.  Hipótese  em que, nos termos do art. 59, do CP, c⁄c o art. 42 da Lei  n.  11.343⁄2006, as instâncias ordinárias, na primeira etapa da dosimetria,  fixaram  a pena-base no patamar de 6 anos, considerando como  desfavoráveis  os  maus  antecedentes da paciente, em razão de três  condenações  específicas  com  trânsito  em julgado há mais de cinco  anos,  e  a  quantidade e a natureza da droga apreendida - 62 pinos  de crack (44,47g) e 08 pinos de cocaína (12,04g) -, o que não se mostra desproporcional.

6.  Os  requisitos  legais  para  a  incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, de um sexto a dois   terços,  são:  agente  reconhecidamente  primário,  com  bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

7.  Este  Tribunal Superior firmou o entendimento no sentido de que, na  falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum de redução,  a  natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as  demais  circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição  de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

8.   In   casu,   tendo   as   instâncias   antecedentes  concluído, motivadamente,  pela  dedicação  da  paciente a atividades ilícitas, levando  em  consideração  as  circunstâncias  fáticas do delito, as provas  obtidas nos autos e a quantidade, a diversidade e a natureza das  drogas  apreendidas,  e considerando o fato da paciente possuir maus  antecedentes,  torna-se  incabível  a  aplicação  da  causa de diminuição  de  pena  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei n. 11.343⁄2006, porquanto não preenchidos os requisitos legais.

(...)

11. Habeas corpus não conhecido. (HC 357.043⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09⁄08⁄2016, DJe 23⁄08⁄2016) - grifei.

Ao ensejo, repiso que a quantidade⁄nocividade da droga apreendida, embora utilizadas na primeira fase para justificar o afastamento da pena-base do mínimo legal, não foram usadas para definir o patamar da fração redutora pela incidência da minorante, mas, sim, como fator impeditivo de reconhecimento do tráfico privilegiado, inocorrendo, assim, a alegada ofensa ao primado do ne bis in idem.

A propósito:

PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.  EXASPERAÇÃO  DA  PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA. NÃO RECONHECIMENTO  DO  TRÁFICO  PRIVILEGIADO.  AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIAS  QUE  DENOTAM  QUE  O  ACUSADO SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

1.  O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 666.334⁄AM,  preocupou-se  em evitar a dupla valoração da quantidade de  entorpecentes  na  exasperação  da  pena-base  e na definição do patamar da fração da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da  Lei  n.  11.343⁄2006.  Assim,  nada  impede que a quantidade e a nocividade  da  droga  justifiquem  a  exasperação  da  pena-base  e constitua  elemento  de  convicção  para  concluir  que o acusado se dedica a atividades criminosas.

2.  Não  há  bis  in idem quando o Tribunal a quo mantém a pena-base acima  do mínimo em razão da quantidade da droga apreendida e afasta o  redutor  do  art.  33,  §  4º,  da Lei n. 11.343⁄2006 em razão da dedicação do acusado a atividade criminosa, que foi evidenciada pela quantidade da droga apreendida (24.970g de maconha).

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1652550⁄RS, deste Relator, QUINTA TURMA, julgado em 20⁄04⁄2017, DJe 28⁄04⁄2017) - grifei.

 

Portanto, em razão das circunstâncias fáticas colhidas nos autos, as instâncias ordinárias concluíram que o paciente dedicava-se às atividades criminosas, o que afasta a figura do tráfico privilegiado, de modo que alterar tal entendimento importa em revolvimento fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ALIADAS A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. ORDEM NÃO CONHECIDA.

(...).

2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006).

3. Concluído pela instância ordinária, com fulcro na quantidade dos entorpecentes encontrados, assim como nas circunstâncias da prisão em flagrante, que o paciente é habitual na prática delitiva, a alteração desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. (Precedentes).

(...)

7. Habeas corpus não conhecido. (HC 382.657⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27⁄04⁄2017, DJe 04⁄05⁄2017) - grifei.

 

Por oportuno, inalterada a pena corporal, pois mantido o não reconhecimento do tráfico privilegiado, fica prejudicado o pleito de substituição da pena corporal, uma vez que o montante da pena não atende ao requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal.

Em relação ao regime prisional, sabe-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27⁄7⁄2012, ao julgar o HC 111.840⁄ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072⁄1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464⁄2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessário fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que dispõe:

Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

 

Nesse mesmo sentido, as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis :

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

No caso, o Tribunal de origem fundamentou o regime mais gravoso nos seguintes moldes (fl. 48):

No caso em tela, a fixação do regime mais gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se impõe, em especial, pela quantidade e natureza de estupefacientes apreendidos, assim como pelos maus antecedentes em relação ao réu Cosmo, a atrair a incidência do art. 42 da Lei de Tóxicos. Há precedentes da E. Corte Superior:

HC 278676⁄MS 6ª T. rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 24.10.2013; HC 222994⁄SP 6ª T. rel. Min. Marilza Maynard, Des. convocada do TJ⁄SE j. 24.10.2013; HC 278530⁄SP 5ª T. rel. Min. Marco Aurélio Bellizze j. 22.10.2013.

 

Pela leitura do excerto acima transcrito, infere-se que o Tribunal local fundamentou adequadamente a necessidade da fixação do regime mais gravoso, ao destacar que a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade e nocividade do entorpecente apreendido (83,1 g de cocaína), e os antecedentes do acusado, que, inclusive, fundamentaram a fixação da pena-base acima do mínimo legal, enseja uma maior repressão estatal, nos termos do art. 33, § 3º, e 59, ambos do CP e do art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE  DROGAS.  CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA  LEI  N.  11.343⁄06.  IMPOSSIBILIDADE.  CIRCUNSTÂNCIAS  DO DELITO INDICATIVAS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. REGIME  INICIAL  MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.  PENA-BASE  FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA  DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA   PRIVATIVA   DE   LIBERDADE   POR   RESTRITIVA   DE  DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.  REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS (ART. 44, INCISO I,  DO CÓDIGO PENAL). CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

4.   O   STF,   no  julgamento  do  HC  n.  111.840⁄ES,  declarou  a inconstitucionalidade  do § 1º do art. 2.º da Lei n. 8.072⁄90, com a redação  que  lhe  foi  dada pela Lei n. 11.464⁄07, afastando, dessa forma,   a   obrigatoriedade  do  regime  inicial  fechado  para  os condenados  por  crimes  hediondos  e  equiparados.  Assim, o regime prisional  deverá  ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º e art. 59, ambos do Código Penal - CP.

Firmou-se  neste  Tribunal  a  orientação  de  que  é  necessária  a apresentação  de  motivação  concreta  para a fixação de regime mais gravoso,  fundada  nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal  ou  em  outra  situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito.

No  caso  dos  autos,  as  instâncias ordinárias fixaram a pena-base acima  do  mínimo  legal,  em  razão  da existência de circunstância judicial  desfavorável.  Muito  embora a reprimenda total tenha sido estabelecida  em 6 (seis) anos de reclusão, o regime inicial fechado foi  fixado  a  partir  de  motivação  concreta  extraída dos autos, exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º do CP, c⁄c o art. 42 da Lei n. 11.343⁄06.

5.  O  entendimento  consignado  pelo  Tribunal  de  origem quanto à negativa  de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas  de  direitos,  ante  a  ausência  de  preenchimento dos requisitos  previstos no art. 44, inciso I, do Código Penal, está em consonância com a jurisprudência desta Corte.

Habeas corpus não conhecido. (HC 357.520⁄RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09⁄05⁄2017, DJe 18⁄05⁄2017) - grifei.

 

Ante o exposto, inexistindo coação ilegal a ensejar a atuação ex officio desta Corte, não conheço do habeas corpus, pois manifestamente incabível na espécie.

É como voto.

  Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator  
Documento: 74040886 RELATÓRIO E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/484056125/habeas-corpus-hc-401121-sp-2017-0122183-4/relatorio-e-voto-484056148

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