jusbrasil.com.br
23 de Março de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 46758 SP 2011/0126783-0

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Processo
AREsp 46758 SP 2011/0126783-0
Publicação
DJ 04/08/2017
Relator
Ministro SÉRGIO KUKINA

Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 46.758 - SP (2011/0126783-0) RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA AGRAVANTE : CONSTRUTORA OAS LTDA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL ADVOGADOS : CARLOS AUGUSTO SOBRAL ROLEMBERG - DF008282 PAULO ROBERTO SARAIVA DA COSTA LEITE E OUTRO (S) - DF003333 AGRAVADO : MUNICÍPIO DE GUARULHOS PROCURADOR : FERNANDA TEIXEIRA DA SILVA LADEIRA - SP268750 DECISÃO Trata-se de agravo manejado contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl.): CONTRATO ADMINISTRATIVO. Inadimplência. Medições complementares - 1. Cerceamento de defesa. Designação de audiência. A sentença examinou os fundamentos de fato e de direito, atende às prescrições processuais e não é nula. Não houve cerceamento de defesa, pois a designação de audiência não era obrigatória. O indeferimento de provas irrelevantes tem esteio no art. 130 do CPC e não cerceia a defesa da parte. - 2. Medições complementares - As medições não foram atestadas pelo fiscal da obra nem pelo Diretor de Obras do Município, conforme previsto em contrato; e a autora não requereu a produção de perícia que demonstrasse a existência e o valor dos serviços prestados e não pagos. O termo de recebimento da obra atesta que a obra foi realizada a contento, mas não demonstra valor, natureza ou quantidade dos serviços executados. Na falta de prova do direito, a improcedência é de rigor. - 3. Honorários advocatícios. A fixação feita na sentença implica em honorários desproporcionais à simplicidade e duração da demanda. Apelo procedente nesta parte. - Improcedência. Recurso da autora provido em parte para reduzir a verba honorária. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados ante a inexistência dos vícios elencados no art. 535 do CPC. Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 330, 450, 454 e 456, todos do CPC/73, sustentando configurar grave cerceamento de defesa, apto a reabrir a instrução probatória, a não realização de audiência de instrução e oitiva de testemunhas e a ausência de oportunidade para apresentação de alegações finais. No mais, defende ter ficado amplamente demonstrado nos autos a inadimplência do ente estatal, que deixou de realizar as medições necessárias e observar os prazos contratuais, em franco desrespeito ao disposto nos arts. 40, XIV, e 73 da Lei 8.666/93. Contrarrazões do município recorrido às fls. 2.366/2.373. É o relatório. Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016 (Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça). Quanto ao alegado cerceamento de defesa, defende a parte recorrente que o magistrado, ao apreciar a demanda sem designar a audiência de instrução prevista no art. 540 do CPC/73, e oportunizar a apresentação de alegações finais, impediu a produção de prova testemunhal, apta a demonstrar a procedência do pedido formulado. Sobre o tema em debate, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a audiência de instrução não é obrigatória nos casos em que o magistrado, destinatário final da prova, entende ser a questão puramente de direito (AgRg no AREsp 792.902/MT, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 07/12/2015). Nessa mesma linha de pensamento, tem-se que "o fato de o magistrado não facultar a apresentação de alegações finais, oralmente ou por memoriais (CPC, art. 454, § 3º), não acarreta, por si só, nulidade da sentença ou error in procedendo. Isso porque, além de tal expediente consubstanciar uma faculdade do juiz - quem se apresenta, repita-se, como destinatário final das provas -, não há nulidade a ser declarada sem a demonstração de efetivo prejuízo (REsp 1.329.831/MA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 05/05/2015). Nesse contexto, tida por desnecessária a realização de audiência de instrução e apresentação de alegações finais pelo magistrado de primeiro grau, a existência de cerceamento de defesa depende da demonstração do prejuízo sofrido pela parte. A questão foi assim examinada pelo Tribunal a quo (fl. 2.276): Nulidade da sentença. Cerceamento de defesa. A sentença examinou os fundamentos de fato e de direito, atende as prescrições processuais e não é nula. Não houve cerceamento de defesa, pois a designação de audiência não era obrigatória. O indeferimento de provas irrelevantes (no caso concreto) tem esteio no art. 130 do CPC e não cerceia a defesa da parte. A audiência de instrução e julgamento deveria ter sido realizada, mas a falha pode ser suprida pela desnecessidade de produção de prova oral e pela instrumentalidade do processo. A falta de alegações finais é falha mais grave; mas, com base no mesmo princípio, dou a falha por suprida pela apresentação do recurso uma vez que nenhuma vantagem a autora teria com o retorno do processo a fase anterior, se o recurso devolveu ao tribunal o conhecimento integral da lide. Como se percebe, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, a fim de apurar a real necessidade de produção de prova testemunhal, além da ampla prova documental produzida, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. No tocante à questão de fundo, o Tribunal a quo confirmou a improcedência da ação reconhecida na sentença de primeiro grau, com os seguintes fundamentos (fls. 2.278/2.279): 5. A autora não requereu a produção de provas (réplica, fls. 1438/1444, vol. 8); a perícia contábil foi feita a pedido da Prefeitura e apurou que as faturas reconhecidas pela administração foram pagas; indicou o valor do débito, caso se entenda que as medições complementares são devidas. É esse o ponto: as medições não reconhecidas pela administração, isto é, atestadas pelo fiscal da obra ou pelo Diretor de Obras da Prefeitura, não merecem pagamento. A autora, no entanto, não provou (e para isso não é suficiente o relatório anexado à inicial, apesar de bem apresentado e detalhado) que tenha executado serviços não incluídos nas medições desses meses (estas são medições complementares, lembre-se) e sem tal prova o pagamento não pode ser determinado. O recebimento da obra prova que a obra foi executada a contento, e só isso; não demonstra as quantidades e os valores executados a cada mês, nem a pertinência da extemporânea cobrança depois feita. A prova havia de ser feita em perícia de engenharia, para o confronto do que foi cobrado e do que foi executado; e nenhuma prova foi requerida pela autora. Menciona, no recurso, a produção de prova testemunhal; mas essa seria uma prova também insuficiente, pois ainda que admitida a alegada divisão das medições para enquadramento nas disponibilidades financeiras da Prefeitura, não demonstrariam nunca o valor e a pertinência das cobranças - aspectos que não podem ser relegados à execução, por constituírem o próprio direito invocado na inicial. Acresce a estranheza do caso em si; a autora executou a obra até final, inclusive na gestão seguinte, deixando de receber valor equivalente a quase R$-17.000.000,00, ou pouco menos de metade dos serviços executados até então; ou, em dinheiro de hoje, R$-45.000.000,00, sem reclamação por cinco anos até a propositura da ação. A falta de prova do direito leva à improcedência da ação. Como se percebe do excerto transcrito, o exame da tese defendida nas razões recursais, no sentido de que ficou amplamente demonstrado nos autos a inadimplência do ente estatal, que deixou de realizar as medições necessárias e observar os prazos contratuais, também exige o reexame de provas e de cláusulas contratuais, fazendo incidir mais uma vez a o óbice contido na Súmula 7/STJ. Ante o exposto, nego provimento ao agravo. Publique-se. Brasília (DF), 1º de agosto de 2017. MINISTRO SÉRGIO KUKINA Relator