jusbrasil.com.br
17 de Outubro de 2017
    Adicione tópicos

    Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1609928 RS 2016/0170072-7

    Superior Tribunal de Justiça
    há 2 meses
    Processo
    REsp 1609928 RS 2016/0170072-7
    Publicação
    DJ 09/08/2017
    Relator
    Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

    Decisão

    RECURSO ESPECIAL Nº 1.609.928 - RS (2016/0170072-7) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDO : PAULO CESAR CADERNAL RECORRIDO : LEOMAR DE SOUZA CARDENAL ADVOGADO : MONIA PERIPOLLI DIAS - RS056957 RECORRIDO : JEFERSON DOS SANTOS ADVOGADO : JANETE CHAGAS DA SILVA E OUTRO (S) - RS054903 RECORRIDO : CAUA IVANES DELFINA ADVOGADO : LÉIA NUBIA PASCHOAL - RS089370 RECORRIDO : JOAO PEDRO MICHAEL MERTINS ADVOGADO : PAULO ROBERTO DE MEDEIROS - RS079539B RECORRIDO : ANDRE DOS SANTOS ZUANAZZI RECORRIDO : NELI SOARES DO AMARAL RECORRIDO : JAIR BONET MACHADO RECORRIDO : ELIS VIVIANE DE ALMEIDA TAVARES RECORRIDO : VITOR LUIS DE OLIVEIRA DELFINA RECORRIDO : ANDERSON JAIR PEREIRA CERETTA ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. OFENSA. ART. 619 ESTATUTO PROCESSUAL. CONTROVÉRSIA NÃO DELIMITADA. SÚMULA 284/STF. AÇÃO CONTROLADA. AGENTE INFILTRADO. CAPTAÇÃO DE ÁUDIO E VÍDEO. DEFERIMENTO. ELEMENTOS. SUFICIÊNCIA. AFERIÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. INFORMAÇÕES COLHIDAS POSTERIORMENTE. UTILIZAÇÃO COMO JUSTIFICATIVA PARA AS MEDIDAS. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. Recurso especial não conhecido. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local na Apelação Criminal n. 70058671728 (0059735-66.2014.8.21.7000) (fl. 2.053): APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. AÇÃO CONTROLADA. AGENTE INFILTRADO. ESCUTA AMBIENTAL. INVALIDADE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. A ação penal veiculada tem sua prova baseada em autorização para ação controlada e agente infiltrado, com escuta ambiental (captação de sinal óptico e acústico), concedida na fase preliminar/policial/investigatória do processo. Dita modalidade investigatória, no entanto, encontra-se eivada de vícios. Inicialmente, ditas modalidades são incompatíveis entre si, já que se diferem principalmente quanto aos limites da ação policial. Em segundo lugar porque exigem, para sua concessão, indícios suficientes/importantes/indispensáveis sobre a existência de organização criminosa (no caso, associação para o tráfico) em atividade, e, especialmente, demonstração de que a investigação não poderia se realizar por outros meios o que não se verificou no caso. A lei não usa de palavras vazias e sem sentido, impondo-se ao intérprete que a aplique nos seus termos e conforme os seus limites. Além disso, de organização criminosa não se tratava para que fosse possível o uso dos instrumentos legais e tecnológicos. Tratava-se, sim, de pessoas pobres, residentes em um beco absolutamente humilde, que sediava precários casebres e um "cracódromo". Por fim, em terceiro, porque embora ambas as medidas tenham sido autorizadas judicialmente, nenhuma foi adequadamente cumprida, uma vez que oa gente adquiriu, diversas vezes, entorpecentes com os suspeitos, atuando como agente provocador, o que acarreta a atipicidade da conduta criminosa. A invalidade da prova provoca reflexos na integralidade da persecução penal, maculando todas as provas daí produzidas, o que resulta na ausência de provas para a condenação. NULIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO. ABSOLVIÇÃO. POR MAIORIA. Houve a oposição de embargos declaratórios pela acusação, que foram rejeitados (fl. 2.116): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ROUBO MAJORADO. OMISSÕES. INOCORRÊNCIA. Não ocorreram as omissões apontadas. O acórdão fundamentou as razões de entender inválida a investigação policial, analisando juridicamente os institutos da ação controlada e do agente infiltrado para demonstrar como, na prática, foi adotada uma modalidade híbrida que resultou na criminalização da pobreza e na exposição à risco da vida doa gente policial, conduzindo ainda à atipicidade da conduta que se pretendia comprovar tráfico de drogas. No recurso especial, é a alegada a negativa de vigência aos arts. 33, caput, e 35, da Lei n. 11.343/2006, e 303 e 563, do Código de Processo Penal, bem como a ofensea aos arts. 157 e 240 desse último Estatuto e ao art. , IV e V, da Lei n. 9.034/1995. Sustenta-se que havia elementos suficientes para a adoção das medidas investigativas de ação controlada, infiltração de agentes policiais e captação de elementos de áudio e vídeo, o que acabou por ficar demonstrado, também, em razão da superveniência da condenação, em primeiro grau. Argumenta, ainda, que não houve prejuízo aos acusados, sem o qual não se declara nulidade. Argumenta, ainda, a existência de negativa de vigência ao art. 619 do Código de Processo Penal, diante da rejeição dos embargos declarat´rios. Pede o provimento do recurso especial, com a cassação do acórdão do recorrido. Oferecidas contrarrazões, admitiu-se o recurso na origem. O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso especial (fls. 2.294/2.301). É o relatório. De início, não obstante indique a negativa de vigência ao art. 619 do Código de Processo Penal, o recorrente não indica quais pontos teriam sido omitidos pela Corte a quo, limitando-se a arguir, genericamente, a existência de omissão. Nesse ponto, portanto, ausente a delimitação da controvérsia, tem aplicação a Súmula 284/STF. Disse o Tribunal de origem, no julgamento da apelação (fls. 2.078/2.083): [...] II. Nulidade Inicialmente, esclareço que a Operação Castelo de Areia, que deu origem ao presente processo criminal, foi organizada a partir de autorização judicial para ação policial controlada com infiltração de agentes e escuta ambiental, pela Polícia Civil de Ijuí, Catuípe e Panambi, com a finalidade de neutralizar o tráfico de drogas no Beco do Bairro Osvaldo Aranha, no período compreendido entre 07 de setembro e 06 de dezembro de 2012 (autos apensos). Os relatórios de investigação estão individualizados por diligência, com respectivas fotografias, às fls. 52, 55, 64, 69, 71, 82, 93, 94, 108, 120 e 128 dos autos apensos, e fls. 647-652 do terceiro volume. Os vídeos contidos na mídia audiovisual de fl. 328 reproduzem todas as diligências. Cumpre, portanto, fazer uma breve exposição sobre a natureza jurídica das medidas autorizadas. A ação controlada é aquela em que o agente estatal é autorizado a presenciar o cometimento de condutas criminosas sem a obrigação de agir, para fim de melhor investigá-las. Nessa concepção, o policial está autorizado a prevaricar, mas não a participar da prática ilícita, estando adstrito à observação e averiguação. A ação controlada é essencialmente marcada, portanto, pela não-intervenção, e constitui não um meio de prova, mas sim fonte de informações. Na legislação pertinente, ela está disposta nos seguintes termos: Lei 12.850/13 Art. 8o Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. Lei 11.343/06 Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Diferente é a figura do agente infiltrado, que, como diz o nome, é aquele que se infiltra em organização criminosa, fazendo-se passar por seu integrante ou colaborador, estando autorizado não apenas a prevaricar, mas a praticar eventuais condutas criminosas em nome da organização. Vale referir que, muito embora o agente infiltrado esteja previsto na Lei de Drogas assim como na Lei de Organização Criminosa, a primeira não prevê a utilização de escuta ambiental, que foi deferida. Esse recurso, definido pelo fato de que apenas um dos interlocutores possuía ciência da gravação, encontra guarida na Lei 12.850/13, em seu artigo , inciso III (na revogada Lei 9.034/95, o artigo , IV): Art. 3o Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: I - colaboração premiada; II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; III - ação controlada; IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica; VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica; VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11; VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal. Diante disso se deve concluir que a autorização judicial concedida no presente processo penal remontava à Lei 12.850/13 e, como tal, exigia a prévia caracterização de uma organização criminosa em atividade; no caso, de uma associação organizada para fins de cometimento dos crimes relativos ao tráfico de entorpecentes (artigo 35 da Lei 11.343/06). Nesse sentido, a referida lei determina, em seu artigo 10º, § 2o: Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal de que trata o art. 1o e se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis. Evidentemente, essa modalidade investigativa se justifica apenas de maneira excepcional, diante de informações relevantes cuja averiguação é impossível por outros meios. Ademais, o devido processo constitucional pressupõe uma delimitação de quando é necessária a utilização da infiltração de agentes, qual a entidade do crime e da criminalidade, a verificação da suficiência de outra metodologia investigatória, o prazo da infiltração, os pressupostos de validade dos elementos de prova obtidos, os limites de atuação do agente, a idoneidade dos meios utilizados, a fundada suspeita delituosa e não meras intuições abstratas. No entanto, o que se verificou no caso concreto foi a ausência de fundamentação suficiente na representação policial e na concessão judicial da medida. Inexistiam indicativos bastantes de que os investigados constituíssem organização criminosa. Na verdade, como ao fim se revelou, tratava-se de pessoas pobres, residentes em um beco absolutamente humilde, que sediava precários casebres e um cracódromo, onde os alvos eram em sua maioria consumidores de crack e eventualmente praticavam também a venda da substância, quiçá envolvendo-se em outros delitos que não eram objeto da investigação. A associação criminosa organizada resultou longe de ser provada. A autorização para infiltração de agente é decisão que exige todo o zelo e cuidado capazes de legitimar a posição em que é colocado o policial. Isto é, faz-se imprescindível a análise detalhada de todos os elementos indicativos da existência de uma organização criminosa em atividade, e também da própria capacidade técnica específica do agente quanto à espécie de criminalidade que integrará. A despeito disso, inexistiu qualquer menção à identidade do agente que se pretendia infiltrar, de modo que a análise sobre suas capacidades pessoais e profissionais de protagonizar a operação foram relevadas (ver art. 12 da Lei 12.850). Ademais, existem limites para atuação do policial mesmo em atividade infiltrada, e, especialmente, não convém olvidar que a vida do agente é dada à condição precária de quem possui contato direto e rotineiro com os integrantes da organização criminosa, podendo não apenas sofrer as mesmas desventuras a que estão sujeitos os suspeitos no que se refere ao risco de vida, mas também ser por eles descoberto. Não suficiente, vale recordar que o sigilo da operação perdura até a conclusão da investigação, tornando vulnerável o agente infiltrado e sua família, especialmente tendo em vista a pouco efetividade da Lei 9.807/99 (lei de proteção à testemunha). Nesse sentido, não houve monitoramento do agente infiltrado, a fim de resguardar sua integridade física diante de eventual situação de risco. Ressalte-se: o agente teria chegado a ser vítima de roubo praticado pelos indivíduos a quem investigava, sendo ameaçado com uma faca (04'30 do vídeo 06-11 Osvaldo Aranha - Fim da tarde (roubo majorado) Part 02, fl. 328). De todo modo, verifico que, muito embora a autorização judicial se refira à ação controlada e infiltração de agente, que, por si só, são medidas incompatíveis, nenhuma das modalidades investigativas foi realizada adequadamente. Isso porque a atuação do policial praticamente se limitou à aquisição reiterada de drogas com diversas pessoas (a maioria das quais não mencionadas na representação policial), conduta interventiva a que não estava autorizado pela ação controlada, e tampouco pela infiltração. Cumpre assinalar que mesmo na modalidade investigatória do agente infiltrado, não está inclusa a provocação ao alvo que se intenta incriminar para que pratique delitos, pois, se assim ocorrer, a infiltração será inidônea, acarretando a atipicidade da conduta. Com efeito, essa hipótese é paralela ao instituto do flagrante preparado, na qual a provocação e posterior atuação do policial torna impossível a concretização da conduta (artigo 17 do Código Penal e Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal). Diferentemente das ações do agente infiltrado, que se insere em uma organização/associação e eventualmente pratica crimes para manter seu disfarce e para adquirir a confiança dos demais integrantes, o provocador desencadeia ele mesmo a conduta típica. É verdade que alguns procedimentos foram estritamente observados, como a imediata confecção dos autos de apreensão e dos relatórios de diligências a cada nova incursão realizada no Beco Osvaldo Aranha. Também em juízo, os agentes infiltrados (principal e secundário) foram ouvidos, relatando as diligências e referindo-se a cada réu individualmente. Igualmente, nas sessões de audiência, a todos os réus foram mostradas as escutas audiovisuais em que supostamente apareciam, questionando-se-os a respeito da autenticidade das imagens. Os elementos colhidos pela investigação foram postos ao crivo do contraditório, sob essa perspectiva. Mas a própria investigação já estava maculada pelos vícios acima mencionados. Sob essa ótica, não resta outro caminho que não declarar inválida a prova, de ofício, especificamente no que diz respeito aos elementos colhidos em decorrência da autorização judicial para ação controlada e agente infiltrado, ou seja, todas as escutas ópticas e acústicas efetuadas, assim como as apreensões e relatórios de diligência. Afastando-se esses elementos, não remanescem provas suficientes à condenação dos réus. Isso porque o vício constatado desde a investigação policial, ou seja, desde a fase preliminar do processo penal, produz reflexos em todo o seu prosseguimento, maculando integralmente a persecução penal. [...] Por sua vez, no julgamento dos embargos de declaração, consignou o Tribunal local (fls. 2.118/2.119 grifo nosso): [...] Não merecem trânsito os presentes embargos declaratórios. Inocorreram as apontadas omissões. O desfecho absolutório foi devidamente fundamentado. Detalhadamente, o acórdão analisou as diferenças entre os institutos da ação controlada e do agente infiltrado, demonstrando como, além de serem incompatíveis entre si, no caso concreto nenhuma dessas medidas investigações foi utilizada, mas sim uma espécie híbrida e inadequada, que resultou na criminalização da pobreza e na exposição à risco de vida de um agente policial. Ademais, a medida investigatória cingiu-se à reiterada aquisição de drogas pelo agente policial (inclusive de pessoas tão dependentes que pediam de volta uma porção da droga vendida para usá-la, o que implica atipicidade da conduta, tendo em vista que se trata de flagrante provocado). Especificamente no que se refere à alegação ministerial de que, descartada a tipicidade do verbo adquirir, ainda remanesceriam os verbos trazer consigo/ter em depósito, parece desnecessário dizer que, se a conduta do agente instigador é atípica, esse fato provoca reflexos no processo como um todo, não havendo jogos semânticos que se possam fazer para superá-los. Aliás, vale lembrar que, mesmo que assim não fosse, a quantidade de drogas encontradas com os réus, sempre inexpressivas (apesar do vulto da "operação" policial), não conduzem à conclusão pela destinação circulatória das substâncias. Isto é, ainda que se desconsiderasse a mácula produzida pelo flagrante preparado, não se poderia ignorar a imprescindibilidade da destinação circulatória que tal conduta implicaria. Isto é, não se poderia tratá-la como uma conduta isolada de um contexto particular. Impor-se-ia, portanto, analisar a conduta como inserida no contexto de sua finalidade: vendê-la ao policial. Essa conduta, no entanto, era impossível de se consumar. No que diz respeito à decisão que autorizou as medidas investigatórias adotadas pela polícia no caso em comento, o Ministério Público pretender inverter a ordem dos fatores processuais, sustentando na verdade que as provas colhidas durante a investigação e o processo penal deram ensejo à autorização das medidas investigatórias interventivas, quando é mais do que evidente que informações colhidas post factum não podem justificar decisões anteriores. [...] Para rever a conclusão do acórdão recorrido no sentido de que não havia elementos fáticos suficientes para que fossem judicialmente autorizadas as medidas de ação controlada, de agente infiltrado e de captação de som, imagem e sinais eletromagnéticos, óticos e acústicos, quando de sua decretação, bem como de que algumas dessas medidas não foram cumpridas adequadamente e, ainda, de que, excluídas as provas obtidas por esses meios, não haveria suporte para a condenação, seria necessário um detalhado reexame do acervo fático-probatório, providência descabida em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Outrossim, as razões do especial não impugnaram o fundamento do acórdão recorrido, explicitado no julgamento dos embargos de declaração, no sentido de que as informações colhidas ao longo da investigação não se prestam para justificar as medidas que foram decretadas anteriormente à sua obtenção. Sendo assim, tem aplicação a Súmula 283/STF. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do recurso especial. Publique-se. Brasília, 07 de agosto de 2017. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

    Veja essa decisão na íntegra
    É gratuito. Basta se cadastrar.