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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro NEFI CORDEIRO

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_861818_63f86.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 861.818 - AM (2016/XXXXX-0)

RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO

AGRAVANTE : J R DE Q B

ADVOGADOS : DIEGO MARCELO PADILHA GONÇALVES - AM007613 JOSEMAR BERCOT RODRIGUES JUNIOR E OUTRO(S) -AM007557

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por J R DE Q B, em face de decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS, que negou seguimento ao recurso especial, pela aplicação da Súmula 7/STJ, não demonstração efetiva do prejuízo sofrido pelo agravante e pela ausência de omissão ou obscuridade.

O agravante sustenta que "a defesa tratou exclusivamente de matéria processual e, em nenhum momento, fez a mínima menção a fatos ou provas, mas invocou somente questões de direito" . Aduz que "o prejuízo (...) fora inegável e é facilmente comprovado" . Argumenta, ainda, quando à ausência de omissão ou obscuridade que, "ao majorar a pena, o Tribunal utilizou-se não do critério objetivo de quantidade de infrações, mas, sim, elementos subjetivos como a 'gravidade do delito' para majorar a pena até o triplo, ou seja, trocando 6 por meia dúzia, e não aplicando o critério objetivo definido por este Superior Tribunal de Justiça" .

Requer, assim, o provimento do agravo.

Apresentou-se contraminuta às fls. 608/619.

O agravo em recurso especial não foi conhecido por intempestividade (fl. 776). Contudo, a defesa apresentou agravo regimental e a presidência desta Corte superior reconsiderou a decisão de não conhecimento do recurso (fl. 937).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo.

É o relatório.

DECIDO.

Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 94 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 10 dias-multa, pela prática dos delitos previstos nos arts. 121, § 2º, I, III e IV, por três vezes, e 155, § 4º, IV, todos do Código Penal.

Ato seguinte, a defesa interpôs recurso de apelação perante a Corte de origem, a qual deu-lhe provimento para reduzir a reprimenda a 79 anos de reclusão, mais 10 dias-multa. Opôs, ainda, embargos de declaração, os quais foram rejeitados.

No recurso especial, fulcrado no art. 105, III, a, da Constituição Federal, alega violação aos arts. 619, 456, 186, parágrafo único, todos do Código de Processo Penal,

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arts. 7º, III e XIV, ambos da Lei n. 8.906/94, art. 70 e 71 do CP. Argumenta que "o Tribunal de origem não se manifestou sobre nenhum dos vícios apontados, contrariando o dever de fundamentação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX, da Constituição, motivo pelo qual requer que esse Colendo Superior Tribunal determine que o Tribunal de Justiça do Amazonas aprecie os vícios apontados, em especial para corrigir a pena (...)".

Afirma que "por diversas vezes os causídicos compareceram naquela Unidade Prisional e, em todas elas, fora impossível a comunicação pessoal e reservada com o ora Acusado, pois no parlatório somente um dos advogados pode manter contato com o acusado de cada vez, já que existe somente um telefone". Aduzem que "sempre havia um agente penitenciário atrás do acusado, o que o deixava manifestamente constrangido e com receio de narrar os fatos a estes causídicos" . Ressalta que a defesa não teve acesso às provas dos autos, e que, posteriormente, o Ministério Público requereu o desentranhamento de tais provas, e o juízo de primeiro grau acolheu o pleito.

Sustenta que os advogados constituídos se recusaram a realizar o plenário, mas não renunciaram ou desistiram de exercer a defesa do réu. Entretanto, "analisando-se o áudio e a ata de julgamento observa-se uma sequência de nulidades, pois o recorrente foi induzido a acreditar que seus advogados constituídos haviam renunciado ao mandato, o que não ocorreu e em seguida foi-lhe imposta a nomeação de um advogado dativo, contra a sua vontade, apesar de ter requerido expressamente o direito de constituir novo advogado no prazo da lei".

Alega que foi nomeado ao réu advogado dativo, sendo o mesmo do corréu Rodrigo, o qual "possui conflito pessoal com o recorrente e que o acusa desde o início do processo" . Argumenta que a magistrada violou o art. 186 do CPP, ao afirmar que o silêncio do réu seria interpretado em seu prejuízo.

Por fim, pleiteia a redução da fração referente à continuidade delitiva.

No que concerne à violação ao art. 7º, III, da Lei n. 8.906/94, tem-se que a Corte de origem manifestou-se, nos seguintes termos (fls. 112/113):

(i) Nulidade por cerceamento de defesa por negativa de pleno acesso ao acusado antes e durante o julgamento (entrevista reservada):

Alegam os patronos do apelante que desde a data que assumiram o patrocínio da causa, não lhes foi garantida entrevista reservada com o seu constituinte, violando, com isso, a plenitude de defesa e a prerrogativa insculpida no art. 7 , inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e artigo 8 da Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos.

Contudo, tal ilação sucumbe diante de análise acurada, à luz da documentação coligida nesse álbum processual, posto que se torna

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indene o fato de o patrono do recorrente ter tido acesso ao recorrente no presídio, através de telefone e sob a vigia de agente carcerário, exatamente como determinam as normas daquele local.

O fato de não se ter assegurada a entrevista reservada do sentenciado com seu defensor nos exatos termos preconizados pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, ou ainda, do modo por ele desejado, não gera presunção de cerceamento de defesa passível de nulificar o processo, posto que, no caso vertente, é certo que houve audiência de Jimmy Robert de Queiroz Brito segundo as normas do presídio.

Na esteira do entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, a existência de prejuízo concreto à defesa demanda comprovação de prejuízo, ônus do qual não se desincumbiu o recorrente, uma vez que o art. 563, do Código de Processo Penal, positivou dogma fundamental da disciplina das nulidades (pas de nulité sans grief).

Nessa toada, as alegações genéricas de nulidade sem comprovação nos autos não dão azo à invalidação da ação penal, consoante aresto abaixo que bem se adequa à situação tratada nestes autos, exatamente por não ter reconhecido a ocorrência de nulidade quando assegurada a entrevista do advogado/paciente:

[...]

No que concerne a entrevista pessoal e reservada por ocasião do julgamento, tem-se que ela não é possível de aferição, na medida em que os patronos do recorrente o abandonaram em plenário, sendo certo que o defensor que após a ocorrência desse fato assumiu a defesa técnica do condenado teve este direito assegurado pelo juízo.

Ora, se a defesa constituída abandonou Jimmy Robert de Queiroz Brito em plenário, dando causa, pois, à nomeação de defensor para a promoção de sua defesa, não pode, agora, em sede recursal, alegar cerceamento de defesa de pronunciado que não mais assistia.

Não obstante isso, e ainda a título de complemento, nos primeiros 15 (quinze) primeiros segundos da Sessão de Julgamento, logo após a magistrada a quo cumprimentar a todos os presentes, indagou aos advogados se desejavam conversar com o recorrente, o que não ocorreu pelos motivos já expostos.

Isto posto, nulidade alguma restou caracterizada.

Com efeito, não há falar em ocorrência de violação ao art. 7º, III, do Estatuto da OAB, tendo em vista que foi possível a realização de entrevista entre o réu e seu advogado através do parlatório, o que é admitido pela jurisprudência desta Corte superior. Nesse sentido:

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DEFENSOR. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 2. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE ASSISTENTE TÉCNICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. POSSIBILIDADE DE CONFRONTAR AS CONCLUSÕES DO PERITO OFICIAL GARANTIDA PELO JUÍZO SINGULAR. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. 3. NULIDADE DO INTERROGATÓRIO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 4. ORDEM DENEGADA.

1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a entrevista realizada em sala designada à essa finalidade pelo Diretor do Presídio, por meio de interfones, não ofende as garantias do contraditório e da ampla defesa.

2. No caso em exame, há, nas informações prestadas pelo Diretor da Secretaria de Administração Penitenciária, esclarecimentos no sentido de que não foi restringida a conversa entre os pacientes e seus patronos ou negada a entrada no presídio de cópias relativas às peças do processo.

3. A previsão de assistente técnico pela Lei n.º 11.690/08, não criou meio de prova autônomo à prova pericial. O novo dispositivo permite às partes produzirem prova pericial por intermédio de assistente técnico; o qual atuará a partir de sua admissão pelo Juiz, findos os exames e concluído o respectivo laudo oficial.

Portanto, não é possível o acompanhamento - em tempo real -da perícia oficial.

4. Não foi demonstrado o eventual prejuízo concreto sofrido pela defesa em razão dos limites impostos no segundo interrogatório do paciente Rafael Fernandes Campos Lima, pois, durante o primeiro interrogatório o réu teve a oportunidade de questionar a autoria, a materialidade, bem assim o teor das interceptações telefônicas. Por duas vezes foi assegurado ao acusado o ensejo de rebater as imputações feitas em seu desfavor, tendo em vista que na data do primeiro interrogatório ele já conhecia o teor dos diálogos interceptados durante a investigação policial e não apontou nenhum áudio apto a infirmar os fatos descritos na inicial acusatória.

5. Habeas Corpus denegado.

(HC 166.532/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 11/10/2011, DJe 28/11/2011)

Com relação à alegação de que o agente carcerário estava presente na sala no momento da entrevista com o réu, não é possível, em sede de recurso especial, afirmar que isso tenha impedido ou coagido o denunciado quando da conversa com seu advogado, sendo possível que o funcionário público estivesse presente na sala, porém guardando a distância devida do réu. Assim, para se constatar que a presença do

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agente efetivamente importou em constrangimento ao recorrente seria necessário o revolvimento fático probatório, o que é vedado na via do especial pela Súmula 7/STJ.

Ademais, o magistrado possibilitou a ocorrência de audiência reservada antes do julgamento com o defensor nomeado, como pode-se notar do seguinte trecho do acórdão de apelação, restando superada eventual irregularidade, in verbis:

"(...)nos primeiros 15 (quinze) primeiros segundos da Sessão de Julgamento, logo após a magistrada a quo cumprimentar a todos os presentes, indagou aos advogados se desejavam conversar com o recorrente (...)"

De forma que não se verifica a alegada violação à ampla defesa, conforme o seguinte precedente:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL, EM CONSONÂNCIA COM A SUPREMA CORTE. INTERROGATÓRIO. PRÉVIA ENTREVISTA RESERVADA ENTRE O RÉU E SEU DEFENSOR CONSTITUÍDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRECARIEDADE DO SISTEMA PRISIONAL. INOBSERVÂNCIA AO ESTATUTO DA OAB. ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE, EVENTUALMENTE, PUDESSE ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

3. Apesar de o Diretor da Cadeia Pública, por deficiência no aparato estatal, não ter assegurado a entrevista reservada do acusado com seu defensor nos exatos termos preconizados pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, é certo que houve audiência do Paciente com seu defensor antes do interrogatório, motivo pelo qual não há que se falar em cerceamento de defesa.

4. Não há nulidade processual sem demonstração da ocorrência de efetivo prejuízo para o réu, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. É princípio de direito que: "pás de nullité sans grief".

5. Ausência de ilegalidade flagrante que, eventualmente, ensejasse a concessão da ordem de ofício.

6. Habeas corpus não conhecido.

(HC 190.374/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 10/10/2013)

No concernente à violação ao art. 7º, XIV, da Lei n. 8.906/94, a Corte de origem entendeu que (fls. 114/117):

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i) Cerceamento de defesa por negativa de acesso às provas dos autos antes do julgamento e cerceamento de defesa por retirada arbitrária de provas dos autos, cujo teor a defesa seguer teve acesso

Neste ponto, alega o recorrente que não teve acesso a diversas provas (mídias, filmagens e objetos relacionados ao crime), imprescindíveis para a promoção de sua defesa.

Aduzem os patronos que protocolaram petição 5 (cinco) dias antes do julgamento, visando, desta forma, ter tal direito assegurado pelo juízo de primeiro grau, o qual restou assim decidido no último dia útil anterior ao julgamento:

"...Com relação ao direito de acesso às provas dos autos, sob pena de cerceamento de defesa, ressalto que as referidas provas não foram encaminhadas pela delegacia especializada em homicídios e seqüestras a este juízo. Entretanto, ressalto que a decisão de pronúncia não se baseou no conteúdo dos objetos solicitados, motivo pelo qual determino que seja expedido ofício, em caráter de urgência, à referida delegacia especializada, para que remeta o material descrito na petição de fls. 1047/1049, o qual deverá ser encaminhado, com a maior brevidade possível, haja vista tratar-se de réus presos, com julgamento designado para o próximo dia 21 do corrente mês. Outrossim, manifesto agradecimentos deste juízo ao nobre causídico."

Como explicado, as provas, então requisitas, não foram enviadas pela Delegacia de Polícia ao Juízo com a antecedência que se esperava, mas tão somente dentro do prazo de 3 (três) dias anteriores ao julgamento, exigindo, pois, que todas elas fossem desentranhadas dos autos, em obediência ao comando legal preconizado pelo artigo 479 do Código de Processo Penal, que se encontra assim expresso:

"Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.

Parágrafo único. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados."

A inteligência do artigo exige que, para a utilização do documento, objeto ou prova em plenário, haja a efetiva ciência da parte contrária com no mínimo três dias úteis antes do julgamento.

Ocorre que, como dito, os laudos, DVDs e pen-drives chegaram um dia antes da Sessão de Julgamento, não havendo como serem utilizados pelas partes, sob pena de, aí sim, caracterizar a nulidade aventada por violação ao dispositivo legal apontado.

Tal matéria não passou a largo de apreciação pelo Superior

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Tribunal de Justiça, consoante excerto abaixo transcrito:

[...]

Ainda que fosse possível acolher a nulidade processual invocada com o fundamento no artigo 479 do Código de Processo Penal, o julgamento não poderia ser anulado, porque não se demonstrou de que maneira o indeferimento do uso dos documentos poderia influenciar no resultado do julgamento. Em outras palavras, não teria havido a demonstração de prejuízo de que trata o artigo 563 do Código de Processo Penal (pas de nulité san grief).

Novamente não se observa violação à legislação federal, no presente ponto, porquanto a defesa não teve acesso às citadas provas, em razão de elas não terem sido enviadas pela Delegacia no prazo previsto no CPP. Dessa forma, com o intuito de não ofender a ampla defesa e o contraditório, o magistrado determinou o desentranhamento de tais provas, não permitindo ao órgão acusatório e nem a defesa se valerem de tais provas.

Dessa forma, não se vislumbra a ocorrência de prejuízo, uma vez que o Ministério Público não se utilizou de tais provas, nem tampouco a decisão de pronúncia foi nelas baseada. Ausente a efetiva demonstração do prejuízo, não há falar em nulidade. Nesse diapasão:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TORTURA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. MALTRATO AO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. NULIDADES (OFENSA AOS ARTS. 400 E 402 DO CPP). AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ARTS. 563 DO CPP E SÚMULA 523 DO STF. INTENSO SOFRIMENTO DA VÍTIMA. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. POLICIAIS MILITARES. INCIDÊNCIA DO ART. 1º, § 4º, I, DA LEI 9.455/1997. PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

5. No processo penal, vigora o princípio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal e do enunciado da Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal, o que não logrou fazer a parte no caso concreto.

[...]

9. Agravo regimental desprovido

(AgRg no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)

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origem manifestou-se, nos seguintes termos (fls. 118/125):

(iv) Cerceamento de defesa pela falsa informação ao acusado sobre a suposta desistência/renúncia de seus advogados constituídos e negativa de concessão de prazo para a constituição de advogado de sua confiança, de nomeação de advogado dativo contra a vontade do acusado, que igualmente assistiu outro corréu, cujas teses são manifestamente conflitantes.

Com todo o respeito que esta Relatoria nutre aos advogados do recorrente, que acima de tudo revelam intenso esmero com o caso, esclarece-se que num momento inicial, antes de iniciados os trabalhos da plenária do júri, podem se evidenciar nulidades flagrantes aptas a impedir o julgamento.

Por certo que, em casos tais, os trabalhos devem ser redesignados, porém, se a magistrada que os preside insistir em sua continuidade, é legítimo que a parte se recuse a fazê-lo.

Contudo, tais situações, excepcionalíssimas, só devem ocorrer quando a nulidade absoluta for manifesta, cristalina, indene, evidente, ou seja, quando sobre ela não paire qualquer incerteza.

Em sentido oposto, se houver qualquer dúvida, seja absoluta ou relativa, o julgamento deve prosseguir até os seus ulteriores termos, tudo em respeito aos ditames legais constitucionais aplicáveis ao Tribunal do Júri.

Saliente-se, outrossim, que o fator que dá azo ao abandono dos trabalhos não pode ser algo que sirva apenas à conveniência da parte; suposto gravame, que afronta direito do pronunciado ou as prerrogativas do advogado deve ser de tal natureza que inviabilize que o julgamento prossiga.

Esses fatos, quando levantados em plenário, devem ser, de pronto, decididos motivadamente pelo magistrado que os preside.

A escuta da gravação de todos os trabalhos realizados na plenária, somada ao contido na Ata de fls. 1.200/1.205, deixa clarividente que as objeções levantadas foram discutidas, apreciadas e decididas pela juíza de piso.

Ocorre que, ao ter o seu pedido indeferido, o advogado não pode, sob qualquer pretexto, abandonar o plenário, sob pena de sofrer as sanções previstas no artigo 265 do CPP e responder a eventual processo administrativo junto ao Tribunal de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil.

E não é demais lembrar que tal advertência foi realizada pelo Ministério Público e pela própria magistrada, quando a banca de advogados do apelante ameaçou "largá-lo à própria sorte".

Dito isto, ao invés de a defesa do recorrente deixar de assisti-lo, abandonando-o em plenário sob a alegação de cerceamento de defesa, deveria, inconformada com a decisão judicial, que supostamente lhe negou o pleito, fazer constar em ata o ocorrido, para, posteriormente, alegá-la em sede de apelação.

Portanto, o abandono é injustificável, já que existem

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mecanismos jurídicos aptos a suscitar as eventuais nulidades e restabelecer o total equilíbrio entre as partes.

Para que exista interesse no reconhecimento de nulidade, exige-se que a parte prejudicada pela nulidade não tenha sido a geradora do defeito.

A lealdade processual precisa ser, sempre, perquerida. E isto decorre de um processo legal calcado nos princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito, somado a expressa disposição legal contida no artigo 14, inciso II, do Código de Processo Civil, aplicável ao processo penal por força do que dispõe o art. 3 de seu Codex.

A legislação em vigor é bem clara ao impedir que a parte que adota comportamento dúbio, com a premeditada finalidade de gerar nulidade, possa arguí-la futuramente a seu favor.

E foi exatamente isso que ocorreu nestes autos.

Tal afirmativa se encontra exortada no artigo 565 do Código Adjetivo Penal: "Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só a parte contrária interesse."

A jurisprudência pátria, por seu turno, se expressa no mesmo sentido:

[...]

Dessarte, o abandono da defesa fez com que o recorrente ficasse sem defesa técnica, a exigir que o juízo de piso nomeasse um defensor para assistí-lo durante toda a plenária, em obediência aos ditames legais e à Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal.

Não houve, pois, qualquer pronunciamento judicial falso, mas sim fidedigno do que ocorreu na prévia da sessão de julgamento.

Sem dúvida, o abandono dos advogados do recorrente caracterizou renúncia tácita ao mandato outorgado, na medida em que deixaram de promover a sua defesa técnica, gerando, com isso, evidente quebra de confiança na relação acusado/cliente, nos exatos termos do que fora decidido pela origem.

Conclui-se, facilmente, que o juízo a quo em nada inovou. Não agiu com excesso ou desprovido de amparo legal ou normativo. Ao revés, fez valer, em verdade, o disposto nos incisos I e V, do artigo 497, do Código de Processo Penal.

O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar questão idêntica a tratada nestes autos, entendeu inexistir cerceamento de defesa ou à prerrogativa profissional nos casos de abandono do plenário praticado por defensor, in verbis:

[...]

Demais disso, ressalta-se que, ao contrário do esboçado pela defesa, o recorrente Jimmy Robert de Queiroz Brito consentiu, após inicial resistência, com a nomeação do defensor. Este, por sua vez, informou conhecer todo o processo e deter plenas condições de promover a defesa do

Documento: XXXXX - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 23/08/2017 Página 9 de 16

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recorrente. Fora, também, facultada conversa pessoal e reservada entre eles.

Infere-se ainda do caderno processual que todos os sentenciados são confessos quando aos crimes de homicídios. Confirmaram que planejaram os crimes e o executaram com esforço comum, tudo em razão da promessa de herança. A divergência detectada entre eles se subsumiu, tão somente, ao cometimento do crime de estupro de Gabriela e à morte do animal de estimação.

Por outro lado, o defensor, então nomeado para defender o apelante Jimmy Robert de Queiroz Brito, efetuou perguntas a ele, que prontamente as respondeu, demonstrando, destarte, sua aquiescência com a sua nomeação.

Se todos eles são confessos e detalham, com riqueza de detalhes, todo o iter criminis, torna-se difícil, por maior que seja o esforço, concluir tenha havido, na espécie, colidência de interesses na promoção da defesa deles.

Além disso, o recorrente, novamente, não logrou comprovar ter tido prejuízo. O fato de o Conselho de Sentença ter reconhecido a sua culpabilidade nos eventos dos quais é confesso, gerando, em decorrência disso, a imposição de censurabilidade e reprovabilidade de grande monta, não são suficientes para demonstrar o prejuízo. É preciso mais, isto é, comprovação efetiva e induvidosa que seja diferente da reprimenda penal, que, na ciência jurídica penal, representa a punição, a resposta ao mal cometido.

Sobre o assunto veja-se o julgado abaixo, oriundo do Superior Tribunal de Justiça:

[...]

E tal ilação, promovida pela defesa em razões recursais, sucumbe se considerada a uníssona jurisprudência sobre o tema, cuja recenticidade dispensa maiores digressões:

[...]

Ante a ausência de comprovação de prejuízo, amparado pelos motivos acima expostos, não se acolhe os pedidos de cerceamento de defesa pela falsa informação ao acusado sobre a suposta desistência/renúncia de seus advogados constituídos, negativa de concessão de prazo para a constituição de advogado de sua confiança, de nomeação de advogado dativo contra a vontade do acusado, que igualmente assistiu outro corréu, cujas teses são manifestamente conflitantes.

Quanto ao ponto, nota-se que o entendimento da Corte estadual encontra-se em consonância com a jurisprudência deste Tribunal superior, tendo em vista que, de fato, não é possível declarar a nulidade em favor da parte que deu causa, conforme os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

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HOMICÍDIO QUALIFICADO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO TRIBUNAL DO JÚRI. CERTIDÃO DE ÓBITO APRESENTADA POR TERCEIRO E JUNTADA AOS AUTOS COM A ANUÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. REJEIÇÃO. ART. 563 DO CPP E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CAUSA MORTIS CONHECIDA POR OUTROS MEIOS JÁ EXISTENTES NOS AUTOS. CONDENAÇÃO DECORRENTE DO ACOLHIMENTO DE TESE DA ACUSAÇÃO. INDEPENDÊNCIA DO DOCUMENTO RECHAÇADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

2. Nos termos do art. 565 do CPP, não pode ser arguida, por nenhuma das partes, a "nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à pate contrária interesse".

3. Para a declaração de nulidade de determinado ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte em decorrência da prática do ato inquinado nulo, não sendo suficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade -mormente quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca, consoante o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal - ou da simples condenação do réu.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 23/02/2017)

Dessa forma, cabia aos advogados constituídos pelo recorrente a permanência no plenário, requerendo que constasse, em ata, todos os atos que entendessem eivados de vício para, posteriormente, alegarem em apelação, e não abandonar o réu no julgamento. Assim, inviável reconhecer a nulidade suscitada.

Ademais, com relação ao fato de o advogado constituído ser também advogado do corréu, não há violação à legislação federal, em tal ponto, porquanto, a jurisprudência deste Tribunal superior entende ser possível que réu e corréu sejam patrocinados pelo mesmo causídico, desde que as defesas não sejam conflitantes.

No caso, o recorrente não logrou êxito em demonstrar que as defesas eram conflitantes, e a Corte de origem afirmou que A divergência detectada entre eles se subsumiu, tão somente, ao cometimento do crime de estupro de Gabriela e à morte do animal de estimação . Assim, não tendo o recorrente sido condenado pelo estupro ou pela morte do animal, não há se falar em prejuízo. Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. CORRUPÇÃO ATIVA. FALSIDADE IDEOLÓGICA. OPERAÇÃO ASTRINGERE. CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE

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ACESSO ÀS MÍDIAS PRODUZIDAS COM AS MEDIDAS CONSTRITIVAS CAUTELARES. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E ESCUTA AMBIENTAL. NULIDADE NÃO SUSCITADA EM PRELIMINAR NAS FASES DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E DEFESA PRELIMINAR. REMESSA DOS AUTOS AO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. DETERMINAÇÃO

DO JUÍZO PARA QUE AS PROVAS FOSSEM REUNIDAS E DADO ACESSO LIVRE DAS DEFESAS. DEFENSORES DOS RÉUS. DEBANDADA DA ASSENTADA. RECALCITRÂNCIA INJUSTIFICADA DOS CAUSÍDICOS CONSTITUÍDOS EM ATUAR. TUMULTO PROCESSUAL. DESIGNAÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO PARA O ATO. PERMANÊNCIA DA DEFESA CONSTITUÍDA NA ATUAÇÃO PROCESSUAL. OCORRÊNCIA. ESCORREITO TRÂMITE PROCESSUAL. INCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA: PROIBIÇÃO DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. COLIDÊNCIA DE DEFESAS. NÃO DEMONSTRAÇÃO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. PREJUÍZO CONCRETO. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

[...]

3. A designação de defensor público apenas para atuar em determinada assentada, na qual restaram ouvidas as testemunhas, deu-se após a injustificada recalcitrância dos causídicos constituídos em atuar na audiência, não obstante estivessem inicialmente presentes, tendo apresentado pleitos outros - que foram indeferidos pelo julgador -, e teve como objetivo evitar o tumulto processual causado pelos advogados mandatários, que permaneceram atuando para os subsequentes atos processuais, visto que não houve renúncia, inexistindo falar, na espécie, em violação do princípio da ampla defesa, a sobressair, portanto, o escorreito trâmite processual - artigo 265, § 2.º, do Código de Processo Penal.

4. A relação processual é pautada pelo princípio da boa-fé objetiva, da qual deriva o subprincípio da vedação do venire contra factum proprium (proibição de comportamentos contraditórios). Assim, diante de um comportamento sinuoso dos advogados constituídos, não dado é reconhecer-se a nulidade.

5. A nulidade decorrente da colidência de defesas pressupõe a demonstração de que houve, entre corréus defendidos pelo mesmo causídico, apresentação de teses conflitantes, sendo que, in casu, das razões do writ consta apenas a menção de que os réus tiveram o mesmo defensor, sem, analiticamente, elucidar-se o prejuízo que tal circunstância, per se, neutra, poderia ter acarretado.

6. Ademais, não se logrou êxito na comprovação do prejuízo decorrente das vertidas alegações, tendo somente sido suscitadas genericamente as matérias, sendo inviável, pois, o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do pas de nullité

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sans grief.

7. Recurso a que se nega provimento.

(RHC 78.113/PB, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016)

Com relação à tese de violação ao art. 186, parágrafo único, do CPP, tem-se que o Tribunal de origem entendeu que (fls. 127/128):

(vi) Nulidade por cerceamento de defesa por violação clara ao artigo 186, parágrafo único, do CPP, tendo em vista que a MM Magistrada teria afirmado ao acusado, antes de seu interrogatório, que este poderia ficar em silêncio, mas que ela teria a obrigação de lhe informar que isso poderia prejudicar a sua defesa.

De fato o áudio da sessão de julgamento deixa claro que a magistrada a quo cometeu irregularidade na advertência feita por ocasião do interrogatório.

No entanto, o acusado, ora apelante, na mesma esteira dos demais recorrentes, preferiu confessar o delito para, com isso, obter a atenuante da confissão na segunda fase da aplicação da pena. E isso restou evidenciado se consideradas as teses utilizadas em plenário e constantes da ata de fls. 1.200/1.205.

Portanto, a invalidação de seu interrogatório, consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, somente deve ser declarada quando houver comprovado prejuízo, o que, evidentemente, não ocorreu na situação em apreço, especialmente se considerada a estratégia defensiva.

[...]

Ante o exposto, tal como ocorreu com as nulidades anteriores, rejeita-se também a presente, passando-se, doravante, à análise das demais razões meritórias relativas a dosimetria da pena.

Novamente, não assiste razão à defesa quanto à alegada violação ao artigo citado, tendo em vista que entende este Sodalício superior que a nulidade relacionada ao art. 186 do CPP é relativa, sendo, portanto, necessária a prova do prejuízo, o que não restou comprovado nos autos. Soma-se a isso o fato de, consoante consta do acórdão recorrido, o réu ter confessado o delito com o intuito de ver reduzida a sanção final e não em razão da advertência feita pela magistrada de primeiro grau. Nesse diapasão:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ESTUPRO. CONDENAÇÃO. INTERROGATÓRIO. ART. 186 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMATIO IN PEJUS. ILEGALIDADE PATENTE. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.

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1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

2. Esta Corte já decidiu que a existência de irregularidade na advertência feita por ocasião do interrogatório, conforme anterior redação do art. 186 do Código de Processo Penal, é causa de nulidade relativa, cuja declaração depende de oportuna alegação e de demonstração do prejuízo. Hipótese em que a matéria não foi suscitada oportunamente e não foi demonstrado o prejuízo.

3. Se o magistrado fixou a pena-base do paciente e afirmou expressamente a ausência de atenuantes, agravantes e causas de aumento e diminuição de pena, não poderia o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da Defesa, fazer incidir causa de aumento. Reformatio in pejus evidenciada.

4. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para afastar a causa de aumento, reduzindo a reprimenda para 7 (sete) anos de reclusão.

(HC 189.364/PI, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 22/08/2013)

Com relação às ilegalidades referentes aos arts. 70 e 71 do CP, nota-se que o Tribunal de origem entendeu devido o reconhecimento da continuidade delitiva, fixando a fração, conforme o seguinte trecho (fls. 137/140):

No que concerne a tese da continuidade delitiva, sobre a qual se debruçou imensamente a defesa, reconhece-se a sua incidência.

O entendimento desta Corte, em harmonia com o adotado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo próprio Supremo Tribunal Federal é no sentido de que para a caracterização da continuidade delitiva torna-se imprescindível o preenchimento dos requisitos objetivos (mesmas condições de tempo, espaço e modus operandi) e subjetivo (unidade de desígnios).

E eles, indubitavelmente, se fazem presentes no caso concreto, como bem demonstrou as razões de apelo, que ora são adotadas, neste ponto, como razões de decidir. Sobre o assunto, confira-se recente precedente do STJ:

[...]

A caminho do fim e atendendo a melhor técnica jurídica, resta, agora, tão somente fixar-se o patamar de exasperação fixado pelo legislador.

Em relação aos crimes de homicídio, exasperando-se a pena aplicada - 25 (vinte e cinco) anos - , até o seu triplo, em razão das circunstâncias judiciais terem sido consideradas desfavoráveis ao recorrente, tal como reconhecido na sentença e ratificado neste grau recursal, fica a reprimenda penal estabelecida em 75 (setenta e cinco) anos, acrescida, ainda, de 4 (quatro) anos e de 10 (dez) dias multa em relação ao crime de furto qualificado, as quais, unificadas, somam a pena definitiva de 79 (setenta e nove) anos e 10 (dez) dias-multa, a serem cumpridas em regime inicialmente

Documento: XXXXX - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 23/08/2017 Página 14 de 16

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fechado.

Quanto ao tema, esta Corte superior orienta-se no sentido de que, uma vez reconhecida a continuidade delitiva prevista no parágrafo único do art. 71 do CP, o aumento da pena deverá obedecer critérios objetivos - número de infrações praticadas - e subjetivos - culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, bem como os motivos e circunstâncias do crime. A propósito:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, I, III E IV, C/C O § 4º (DUAS VEZES); ART. 121, § 2º, III, IV E V (UMA VEZ) E ART. 155, § 4º, IV, TODOS DO CP. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO FEITO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. NÃO OCORRÊNCIA. NEXO DE CAUSA DISSOCIADO. FONTE INDEPENDENTE. ART. 157, § 2º, DO CPP. ARGUIÇÃO DE VÍCIOS ULTERIORES. INEXISTÊNCIA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE QUE RECLAMA A DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INVERSÃO DO JULGADO. REVOLVIMENTO DAS PROVAS. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. INFLUÊNCIA NO ÂNIMO DOS JURADOS. NÃO COMPROVAÇÃO. RECONHECIMENTO. ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 71 DO CP. FRAÇÃO DE AUMENTO. PENA EM DOBRO. RAZOABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E NÚMERO DE HOMICÍDIOS. PRECEDENTES.

[...]

9. Não houve violação dos arts. 59 e 71 do Código Penal, pois a fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias mostra-se legítima e adequada. A teor da jurisprudência deste Tribunal, a regra da continuidade delitiva específica ou qualificada - prevista no parágrafo único do art. 71 do Código Penal -, diferentemente da continuidade delitiva comum ou simples - descrita no caput do mesmo artigo, cujo aumento varia de 1/6 à metade -, permite o aumento das penas até o triplo.

10. Recurso especial improvido.

(REsp XXXXX/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 01/09/2016)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO CONSOANTE A REGRA DO CAPUT DO ART. 71 DO CP (CONTINUIDADE DELITIVA SIMPLES). AUMENTO PREVISTO: DE 1/6 A 1/2.

Superior Tribunal de Justiça

IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA REGRA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 71 DO CP (CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA OU QUALIFICADA). POSSIBILIDADE DE AUMENTO ATÉ O TRIPLO. FIXAÇÃO NO DOBRO FUNDAMENTADAMENTE. REVISÃO. VIA IMPRÓPRIA. ILEGALIDADE PATENTE NÃO CONSTATADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

2. A regra da continuidade delitiva específica ou qualificada -prevista no parágrafo único do art. 71 do CP -, diferentemente da continuidade delitiva comum ou simples - capitulada no caput do mesmo artigo, cujo aumento varia de 1/6 à metade -, permite o aumento das penas até o triplo.

3. Ausente ilegalidade patente, a via estreita do habeas corpus não é apropriada à revisão da fração de aumento de pena relativa à continuidade delitiva qualificada ou específica, aplicada fundamentadamente pelas instâncias ordinárias. Precedentes.

4. Habeas corpus não conhecido.

(HC 198.289/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 19/10/2015)

Observa-se, no presente caso, que o aumento no triplo encontra-se devidamente justificado, uma vez que foram praticados três homicídios qualificados, e as circunstâncias judiciais foram consideradas desfavoráveis. Ausente, portanto, violação ao art. 71, parágrafo único, do CP.

Por fim, destaco que não se vislumbra violação ao art. 619 do CPP (fl. 202), uma vez que a escolha da fração referente à continuidade delitiva foi devidamente apreciada e fixada. Ademais, todas as supostas ilegalidades apontadas no recurso especial foram apreciadas pelo Tribunal de origem.

Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se.

Intimem-se.

Brasília (DF), 09 de agosto de 2017.

MINISTRO NEFI CORDEIRO

Relator

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