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6 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Publicação
DJe 21/08/2017
Julgamento
27 de Junho de 2017
Relator
Ministro GURGEL DE FARIA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGINT-TP_146_c9b1e.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_AGINT-TP_146_7b82b.pdf
Relatório e VotoSTJ_AGINT-TP_146_9df49.pdf
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Relatório e Voto

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
    EXMO AgInt no PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA Nº 146 - SP (2016⁄0327851-9)     RELATÓRIO  

O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA (Relator):

Trata-se de agravo interno interposto contra decisão que deferiu pedido de tutela provisória para conferir efeito suspensivo ao agravo em recurso especial interposto pela CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., com a consequente suspensão do cumprimento do acórdão impugnado e da Concorrência CP n. 1622⁄14, até o julgamento final do apelo extremo, com fundamento no art. 1.029, § 5º, II, do CPC⁄2015.

As agravantes defendem, em suma, a ausência dos requisitos para a tutela provisória requerida.

Afirmam que a agravada trouxe à apreciação matéria que não fora por elas judicializada, pois, enquanto postularam na origem a anulação da decisão da SABESP que as inabilitou no certame licitatório – por descumprimento de qualificação técnica prevista em edital –, a ODEBRECHT questionou a legalidade de dispositivo do instrumento convocatório, com estribo nos arts. 30 e 41 da Lei n. 8.666⁄1993.

Apontam que o questionamento deduzido em juízo pretendia averiguar se os atestados de experiências prévias apresentados à SABESP atendiam às exigências de habilitação técnica feitas no edital, nunca anular cláusula desse instrumento. Desse modo, alegam que a postulação da ODEBRECHT deveria ter sido formulada em pleito reconvencional, o que não ocorreu, razão por que se acha preclusa a possibilidade de suscitar a questão após o julgamento do apelo, na via do especial e buscando atribuição de efeito suspensivo a esse recurso.

Assevera inexistir o alegado fumus boni juris – pois a questão alegada pela agravada não foi prequestionada (Súmula 211 do STJ) e seu exame implica necessariamente análise de matéria fático-probatória (Súmulas 5 e 7 do STJ), como assinalado na decisão de inadmissão do apelo extremo –, muito menos periculum in mora, já que não existe o afirmado risco de execução provisória do julgado recorrido.

Defende que a mera assinatura do contrato não implica "receio de grave lesão ao erário, ao interesse público e de risco de ineficácia da decisão de mérito, pois depende de interesse (discricionariedade) da SABESP em executar o referido contrato".

A seguir, passa a tecer considerações sobre o mérito da causa, com destaque para os seguintes pontos:

a) "no âmbito administrativo, em 12⁄05⁄2014, a SABESP indeferiu o recurso administrativo do Consórcio, sob o argumento de que o Edital havia exigido experiência de obra em funcionamento e em mar aberto, e que não seria possível considerar a experiência com a obra do estuário do Guaíba, pois "'um rio jamais se equiparará a um mar aberto"';

b) por considerar arbitrária e ilegal a postura da SABESP, porquanto contrária aos princípios da economicidade e da motivação dos atos, as agravantes propuseram ação em que postularam que a decisão administrativa que as inabilitou fosse anulada e, ato contínuo, que fossem declaradas vencedoras do certame;

c) "em 03⁄06⁄2014, o MM. Juízo de primeira instância proferiu decisão liminar, determinando (i) o sobrestamento de todos os atos administrativos voltados à homologação e adjudicação do objeto licitado e (ii) a produção da prova pericial";

d) o expert nomeado pelo Juízo concluiu que "as licitantes possuem know- how compatível com as exigências técnicas contidas no edital de licitação 1.622⁄14"; e

e) em 26⁄06⁄2015, sobreveio sentença de improcedência do pedido, contra a qual interpuseram apelação que, provida pelo Tribunal de origem, desafiou recurso especial por parte da agravada, cujo efeito suspensivo aqui requereu.

Em suas contrarrazões, a ODEBRECHT defende a manutenção da decisão agravada e assevera que as questões de mérito discutidas no acórdão recorrido são unicamente de direito e versam sobre a possibilidade de impugnar ato administrativo lastreado em norma expressa de edital licitatório, sem a impugnação do próprio instrumento convocatório.

Desse modo, alega que a demanda discute a legalidade da exigência editalícia – que conteria suposto vício – e não o ato impugnado na via judicial, já que a Administração apenas fez cumprir a cláusula combatida.

É o relatório.

              AgInt no PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA Nº 146 - SP (2016⁄0327851-9)       VOTO  

O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA (Relator):

Antes de examinar a presença dos requisitos do pleito de urgência, convém realizar registro necessário à compreensão da controvérsia.

A matéria discutida na origem versa acerca da demonstração da habilitação técnica das agravantes para disputar certame licitatório instaurado pela SABESP cujo objeto diz respeito à execução de obras dos sistemas de disposição oceânica de esgotos no Município de Praia Grande⁄SP.

Apreciando o tema, o Tribunal paulista reformou a sentença e proveu o recurso de apelação das agravantes para anular a decisão da comissão licitante que as inabilitou, bem como declará-las vencedores do certame.

Eis a ementa do julgado:

AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EXECUÇÃO DE OBRAS DOS SISTEMAS DE DISPOSIÇÃO OCEÂNICA DE ESGOTOS DO MUNICÍPIO DE PRAIA GRANDE-SP, 2ª ETAPA. INABILITAÇÃO DAS LICITANTES QUE OFERTARAM MELHOR PREÇO, SOB O FUNDAMENTO DE NÃO ATENDIMENTO DO EDITAL, DE HABILITAÇÃO TÉCNICA. PRETENSÃO À ANULAÇÃO DA DECISÃO, COM A CONTRATAÇÃO DO CONSÓRCIO VENCEDOR DO CERTAME 1. JUNTADA DE DOCUMENTOS EM SEDE RECURSAL - Possibilidade, no caso, em que foi respeitado o contraditório, inexistiu o propósito de ocultá-los e que teve por fim contrapô-los aos que foram juntados aos autos, dado o julgamento antecipado da lide. Inteligência do art. 397 do CPC; 2. PRECLUSÃO DA FACULDADE DE IMPUGNAÇÃO DO EDITAL - Não obstante o silêncio das interessadas acerca de vício do edital na forma prevista no artigo 41, § 2º, da Lei 8.666⁄93, é possível a análise de questões afetas às exigências do edital, em consonância com o princípio constitucional da igualdade de condições a todos os concorrentes, insculpido no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal e art. 3º da Lei 8.666⁄93. O vício de ilegalidade do ato convocatório não pode ser superado, dada a indisponibilidade dos interesses perseguidos pelo Estado. 3. ATO CONVOCATÓRIO - É defeso à Administração, cuja discricionariedade tem limitações, impor exigências inadequadas ou exacerbadas, de sorte a restringir a disputa e permitir o direcionamento da licitação - Edital que, por conter a exigência de que a experiência de execução de obra ou serviço fosse idêntica ao objeto da licitação, restringiu a disputa e ofendeu o princípio da isonomia e da busca da melhor oferta Ilegalidade reconhecida; 4. MELHOR OFERTA - Prevalência Licitantes que demonstraram ter aptidão para a execução da obra licitada, com efetiva experiência em obra da mesma natureza e complexidade e que têm plenas condições de contratar com a máxima segurança. Anulação da decisão de inabilitação, e contratação do Consórcio vencedor, cuja oferta é inferior em mais de R$ 22.000.000,00 ao da segunda colocada, declarada vencedora pela Comissão de Licitação. Recurso provido.

Para tanto, utilizou os seguintes fundamentos:

a) não ocorreu "a preclusão da faculdade de discutir vícios de ilegalidade do ato convocatório", pois "não se trata de impugnação do Edital, mas de sua interpretação à luz dos dispositivos legais e constitucionais que regem a matéria";

b) "a exigência de que a experiência de execução de obra ou serviço fosse exatamente idêntica ao objeto da licitação" trouxe restrição à disputa e "evidente direcionamento" de seu objeto para as segunda e terceira colocadas no certame, bem como ofensa aos princípios da isonomia e da busca da melhor oferta;

c) é ilegal a imposição do edital "de que a comprovação da experiência deveria ser somente por meio de obra em mar aberto", fundamento que foi utilizado pela comissão processante para inabilitar as agravantes; e

d) a prova pericial comprovou que as agravantes "têm capacidade técnica para a execução das obras e que os atestados que apresentaram comprovam a execução de serviços com características semelhantes e de competência tecnológica e operacional equivalentes, e até superiores, às exigências contidas no edital".

O recurso especial manejado pela agravada (ODEBRECHT) – com amparo na alínea "a" do permissivo constitucional, por suposta negativa de vigência aos arts. 357, 373, 464 a 480, 492 e 1.022, todos do Código de Processo Civil⁄2015, bem como aos arts. 3º e 30, II e § 3º, 41, § 2º, e 45 da Lei n. 8.666⁄1993 – foi obstado na origem, em face do disposto nas Súmulas 5 e 7 do STJ.

Em suas razões recursais, defende, em síntese, não ser possível decretar a nulidade da decisão administrativa de inabilitação sem reconhecer que o vício é do próprio edital.

Alega que o acórdão recorrido incorreu em contradição quando, a despeito de considerar ilegal a exigência editalícia de comprovação de experiência em obra em mar aberto, tachando-a de restritiva, reconheceu apenas a nulidade do ato administrativo tomado com base naquela cláusula.

Sustenta, ainda, ter ocorrido verdadeira "habilitação judicial", pois o Judiciário substituiu a Administração quando determinou a contratação da parte requerida, "escolhendo a 'melhor proposta' a partir de um simulacro de instrução probatória e contrariando regra expressa do edital".

Assevera que a comprovação da capacidade técnica das autoras, ora agravantes, se deu em laudo preliminar feito antes da fase instrutória, em desacordo com o contraditório (sem abrir à parte ré oportunidade de produzir prova em contrário).

Afirma ter havido cerceamento ao direito de defesa consubstanciado em "decisão surpresa" na inversão do julgamento "para reconhecer procedência do pedido sem ao menos, antes, permitir às partes demandadas, especialmente a Recorrente, a produção de prova técnica de acordo com os artigos 420 e seguintes do CPC de 1973".

Sustenta, ainda, que eventual nulidade de cláusula editalícia deveria redundar na nulidade do instrumento de convocação, com o reinício do procedimento licitatório, para que a regra nova possa valer não apenas para as autoras⁄recorridas mas também para todo o universo de possíveis interessados.

Por fim, aduz violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao edital no transcurso em branco do prazo previsto no art. 41 da Lei de Licitações para a impugnação do edital (até "o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes").

No pleito de tutela aqui formulado, pretende-se seja atribuído efeito suspensivo ao recurso especial obstado na origem, a fim de impedir "o prosseguimento da Concorrência CP nº 1622⁄14, a homologação do processo licitatório e os atos de adjudicação do objeto licitado e formalização do contrato, até que se decida definitivamente sobre as razões do Recurso Especial" (e-STJ fl. 27).

No exame daquela pretensão, assinalei que, no Superior Tribunal de Justiça, a tutela provisória de urgência é cabível apenas para atribuir efeito suspensivo ou, eventualmente, para antecipar a tutela em recursos ou ações originárias de competência desta Corte, devendo haver a satisfação simultânea de dois requisitos, quais sejam, a verossimilhança das alegações – fumus boni iuris, consubstanciada na elevada probabilidade de êxito do recurso interposto ou da ação – e o perigo de lesão grave e de difícil reparação ao direito da parte – periculum in mora.

Ademais, consoante o disposto no art. 1.029, § 5º, I, do Código de Processo Civil⁄2015, com a redação dada pela Lei n. 13.256⁄2016, "o pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado pra o seu exame prevento para julgá-lo".

No caso, buscava-se atribuir efeito suspensivo a recurso especial não admitido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (e-STJ fls. 2.558⁄2.559), cuja decisão foi atacada por agravo nos próprios autos (e-STJ fls. 2.617⁄2.642), ainda em tramitação na origem.

Importante ressaltar que, em regra, não é possível a concessão de efeito suspensivo a recurso especial não admitido na origem, exceto quando a parte demonstra a probabilidade de lograr provimento no recurso especial por ela interposto, bem como o periculum in mora em aguardar-se o posterior julgamento do apelo nobre.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR. PEDIDO LIMINAR DEFERIDO. EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS "FUMUS BONI IURIS" E "PERICULUM IN MORA." AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em situações excepcionais, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido a medida cautelar destinada a atribuir efeito suspensivo ao agravo em recurso especial, desde que presentes os requisitos da relevância da fundamentação e do perigo da demora, elementos que se fazem presentes na hipótese. (...) (AgRg na MC 24485⁄DF, Relator Ministro OLINDO MENEZES – DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO – Órgão Julgador - PRIMEIRA TURMA, DJe 16⁄09⁄2015 )   "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR, QUE VISA ATRIBUIR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL INADMITIDO, NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. NEGATIVA DE SEGUIMENTO À MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Somente em situações excepcionalíssimas esta Corte tem admitido medida cautelar para atribuir efeito suspensivo a Recurso Especial pendente de admissibilidade ou inadmitido, na origem, desde que presentes os seguintes requisitos, cumulativamente: fumus boni juris, consubstanciado na probabilidade de êxito do Recurso Especial; periculum in mora, associado à comprovação de existência de risco de dano grave e de difícil reparação. (...) V. Agravo Regimental improvido." (AgRg na MC 24.722⁄SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 3⁄3⁄2016, DJe 16⁄3⁄2016).

In casu, como assinalado na decisão agravada, divisei a presença de ambos os pressupostos.

O primeiro deles (verossimilhança do alegado), em sede de cognição sumária, vislumbra-se ao menos quanto ao desrespeito aos arts. 30 e 41 da Lei n. 8.666⁄1993.

Com efeito, a Comissão Especial de Licitação da SABESP concluiu pela inabilitação técnica das agravantes, por não terem cumprido as condições previstas no item 4.2, "a", da Alínea B do Capitulo II do Edital Convocatório, in verbis:

“4 Qualificação Técnica [...] 4.2 atestado(s) em nome da Licitante, emitido(s) por pessoa jurídica de direito público ou privado, comprovando a execução de serviços de características semelhantes de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superiores às constantes da alínea 'a' adiante, que são as que têm maior relevância técnica e valor significativo. a) as características e⁄ou parcelas de maior relevância técnica e valor significativo do objeto licitado são: - Execução com fornecimento de materiais e tubulações, de interceptor ou coletor de esgotos ou linha de recalque ou emissário terrestre, com diâmetro não inferior a 1.200 mm e extensão igual ou superior a 3.000 metros. - e execução das obras civis, fornecimento de materiais e equipamentos, montagem eletromecânica, pré-operação e operação assistida de uma estação de precondicionamento ou uma estação de tratamento de esgotos de vazão não inferior a 1.300 litros por segundo; - e execução, com fornecimento de materiais, equipamentos e tubulações, de reforma ou derivação ou complemento de emissário submarino em pleno funcionamento, em mar aberto, com diâmetro não inferior a 1.000 mm e extensão igual ou superior a 200 metros ; (grifos acrescidos).

Ao indeferir o recurso administrativo impugnado na demanda anulatória, a Comissão licitante emitiu, entre outros, o seguinte juízo (e-STJ fls. 355⁄362):

a) A diferença de valor entre a proposta do Consórcio⁄agravante e a da segunda colocada (agravada) "é da ordem de 7,18%, diferencial que tende a se tornar inócuo e absolutamente relativo" frente ao "risco de contratar sem comprovar o predicado técnico e expertise exigida";

b) "A severidade do risco de contratar sem segurança ganha dimensões em diferentes esferas, pois um eventual acidente com as obras teria conseqüências desastrosas para a saúde, para economia local e para a população que ali aflui e habita, além de sujeitar a própria Sabesp a ampliar o risco de se tornar coautora de um gravíssimo crime ambiental."

c) Não há "paralelo comparativo" entre a experiência anterior da agravante em obras do emissário de esgoto sanitário no estuário do Rio Guaíba em Porto Alegre⁄RS com a exigência expressa de modo "explícito e taxativo" de apresentação de atestado ou comprovação de experiência em obra em funcionamento e em mar aberto, pois, nessa, há situação peculiar (congrega marés, ventos e correntes de fundo);

O Tribunal de origem, por sua vez, entendeu "descabida a exigência de que a experiência de execução de obra ou serviço fosse exatamente idêntica ao objeto da licitação, porquanto restringiu a disputa, ofendeu o princípio da isonomia e da busca da melhor oferta. " (e-STJ fl. 2.245).

É cediço que a legislação de regência confere à administração pública a prerrogativa de fixar as condições a serem estabelecidas no instrumento convocatório, segundo os critérios da conveniência e da oportunidade, de acordo com o objeto a ser licitado, sempre com amparo no interesse público e nas normas cogentes.

Entretanto, a discricionariedade administrativa possui limitações passíveis de serem examinadas pelo Poder Judiciário, visto que o princípio da vinculação do edital não é absoluto.

Se, de um lado, há permissão para a Administração exigir a comprovação da capacidade técnica para a execução do objeto da licitação, a fim de evitar indesejáveis falhas no cumprimento das obrigações que serão outorgadas à empresa vencedora, de outro, não o há para fazer exigências desnecessárias e sem motivação, que frustem o caráter competitivo do certame.

Segundo a jurisprudência desta Corte, a administração pública pode exigir certa rigidez na capacitação técnica das empresas, a fim de atender ao interesse público – a exemplo de experiência anterior na execução de um objeto idêntico àquele licitado –, desde que exista alguma justificativa lógica, técnica ou científica que dê respaldo a tanto, o que ocorre normalmente nos contratos de grande vulto, de extremo interesse para os administrados.

Sobre o tema:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. EDITAL. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. PROVA DE EXPERIÊNCIA PRÉVIA NO DESEMPENHO DE ATIVIDADES SIMILARES OU CONGÊNERES AO OBJETO LICITADO. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança com o objetivo, entre outros, de reconhecer a ilegalidade de cláusula editalícia que prevê, a título de demonstração de qualificação técnica em procedimento licitatório, a comprovação de experiência anterior em exercício de atividades congêneres ou similares ao objeto da licitação. 2. A instância ordinária reconheceu a ilegalidade dessa cláusula por entender que havia significante abalo ao princípio da competitividade, com ofensa ao art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666⁄93. 3. Nas razões recursais, sustenta a parte recorrida ter havido violação ao art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666⁄93, ao argumento de que a exigência editalícia de prévia experiência no desempenho de atividades objeto da licitação não viola o princípio da igualdade entre os licitantes, na perspectiva de que a Lei de Licitações prevê que a qualificação técnica assim o permite. Aponta, ainda, divergência jurisprudencial a ser sanada. 4. Não fere a igualdade entre os licitantes, nem tampouco a ampla competitividade entre eles, o condicionamento editalício referente à experiência prévia dos concorrentes no âmbito do objeto licitado, a pretexto de demonstração de qualificação técnica, nos termos do art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666⁄93. 5. Os princípios da igualdade entre os concorrentes e da ampla competitividade não são absolutos, devendo ser ponderados com outros princípios próprios do campo das licitações, entre eles o da garantia da seleção da melhor proposta e o da segurança do serviço⁄produto licitado. 6. Tem-se aí exigência plenamente proporcional pois (i) adequada (a prévia experiência em atividades congêneres ou similares ao objeto licitado é medida que faz presumir, como meio, a qualificação técnica - o fim visado), (ii) necessária (a prévia experiência em atividades congêneres ou similares ao objeto licitado é medida de fácil demonstração, autorizando a sumarização das exigências legais) e (iii) proporcional em sentido estrito (facilita a escolha da Administração Pública, porque nivela os competidores uma vez que parte de uma qualificação mínima, permitindo, inclusive, o destaque objetivo das melhores propostas com base no background dos licitantes). 7. Precedentes desta Corte Superior. 8. Recurso especial provido. (REsp 1257886⁄PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄11⁄2011, DJe 11⁄11⁄2011) (grifos acrescidos).

No caso, em um exame perfunctório, entendo que a condição imposta no edital não revela nenhuma ilegalidade aparente, passível de anulação, mas, ao contrário do assentado pelo Tribunal a quo, expressa a preocupação da Administração em selecionar aqueles que comprovadamente tenham  melhores condições de executar obra de grande porte, como no caso presente.

A cláusula editalícia em questão estabelecia como requisito técnico para a execução dos serviços a serem prestados à SABESP a comprovação de experiência em obras em ambiente marítimo, em emissário pré-existente, enquanto as agravantes apresentaram atestado técnico relativo à execução de emissário de esgoto sanitário no estuário do Rio Guaíba, para o DMAE de Porto Alegre, em ambiente fluvial.

Ademais, extrai-se do acórdão recorrido que as autoras participaram do certame mesmo tendo conhecimento sobre a qualificação técnico-operacional exigida pela Administração, e, somente depois de inabilitadas, buscaram na via judicial sua reinclusão na disputa, mediante a declaração de nulidade do ato de inabilitação.

De outro lado, se a exigência editalícia era de fato ilegal e restringiu a disputa, a providência mais adequada não seria declarar as requeridas⁄agravantes vencedoras do pleito, mas sim republicar o edital, procedendo-se à divulgação pela mesma forma em que se deu o texto original, a fim de que as novas regras possam valer para todos os possíveis interessados (art. 21, § 4º, da Lei n. 8.666⁄1993).

É bem verdade que a ora agravante sustenta que não houve decisão sobre a ilegalidade da cláusula, mas tão somente interpretação restritiva realizada pela Comissão de Licitação, o que teria sido corrigido pelo tribunal a quo, com base nas provas contidas nos autos, especialmente a pericial, conclusão que não endosso no âmbito deste estudo perfunctório, de acordo com os argumentos já delineados.

Desse modo, em sede de juízo de prelibação, volto a afirmar, não vislumbro mácula na postura da Comissão de Licitação do Certame que, atenta ao disposto no art. 41 da Lei n. 8.666⁄1993, inabilitou o Consórcio CMR4⁄AUGUSTO VELLOSO pelo não atendimento da qualificação técnica exigida no item 4.2, "a", da alínea B do Capítulo II do Edital, cuja cláusula encontra-se respaldada, em princípio, no art. 30, II, § 1º, Lei n. 8.666⁄1993.

Ressalte-se que a tese de falta de prequestionamento não parece prosperar, visto que, embora a ação anulatória intentada pelo Consórcio⁄agravante tenha impugnado a decisão de inabilitação, tanto esta quanto o acórdão recorrido calcaram-se, ainda que em direções opostas, na interpretação de cláusula editalícia, cujo teor, além de transcrito no julgado recorrido, foi ali reputado ilegal.

Basta a leitura do acórdão recorrido para se constatar que a Corte paulista foi taxativa ao reconhecer que "a imposição do Edital no sentido de que a comprovação da experiência deveria ser somente por meio de obra em mar aberto é ilegal" e que "foi exatamente por este motivo que a SABESP indeferiu o recurso administrativo" (e-STJ fl. 2.245).

De fato, os pontos estão intimamente imbricados. O ato da comissão licitante foi reputado nulo porque teria aplicado previsão editalícia ilegal e anti-isonômica. Ora, não há como nulificar o primeiro sem que isso não repercuta na segunda.

Tampouco esbarra a pretensão recursal no óbice das Súmulas 5 e 7 do STJ. A recorrente⁄agravada, como visto, não se insurgiu contra a conclusão técnica que atestou a capacidade (técnica) das agravantes, muito menos questionou a interpretação de cláusulas do edital, mas pretendeu, entre outros objetivos, afastar a nulidade pronunciada no acórdão recorrido, suscitando afronta aos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório.

Já o periculum in mora está fundado no receio de grave lesão ao erário, ao interesse público e de risco de ineficácia da decisão de mérito, tendo em conta que o Consórcio⁄agravado foi declarado vencedor no certame, tornando-se, assim, imprescindível a suspensão do procedimento licitatório, a fim de que o vício apontado no edital seja devidamente analisado por esta Corte de Justiça.

O fato de a execução provisória postulada não abranger a execução das obras, conforme sustentado no item 127 do agravo interno (e-STJ fls. 2.711⁄2.712), não inibe o perigo na demora, em face das outras providências já ali requeridas e porque, sem a atrivuição de efeito suspensivo ao apelo excepcional, nada impede que, a qualquer momento, venha a ser dado início ao cumprimento do contrato, a depender do "interesse (discricionariedade) da SABESP", conforme afirmado pela própria agravante no item 11 de sua peça (e-STJ fl. 2.678).

Por último, registro que, em audiência, o advogado da ODEBRECHT, consignando o dever de lealdade, trouxe a este Magistrado a informação de veiculação de notícias (em 25⁄04⁄2017, posteriormente ao deferimento da tutela provisória) acerca do superfaturamento da obra licitada pela SABESP e da suspeita de pagamento de vantagens indevidas a agentes políticos (o que pode ser constatado no seguinte endereço:  http:⁄⁄politica.estadao.com.br⁄blogs⁄fausto-macedo⁄sabesp-assinou-contrato-r-22-mi-mais-caro-com-odebrecht-em-2014⁄ Acesso em: 27⁄06⁄2017). Compartilho tal informação com os meus ilustres pares, destacando, porém, que a ação originária tem por objeto o debate acerca da qualificação técnica exigida no certame, sendo importante renovar que, na decisão recorrida, determinei a suspensão do cumprimento do acórdão impugnado, bem como da Concorrência CP n. 1622⁄14, até o julgamento final do apelo extremo, quando o tema será novamente examinado.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno.

É como voto.

 

 


Documento: 70768264 RELATÓRIO E VOTO
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