Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX BA XXXX/XXXXX-4

RECURSO ESPECIAL Nº 1.450.908 - BA (2014/XXXXX-4) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA RECORRIDO : JOSÉ LOURENÇO MORAES DA SILVA JÚNIOR ADVOGADO : NILA NAIARA NUNES NASCIMENTO E OUTRO (S) - BA028105 RECORRIDO : JOSÉ KADSON SOUZA DA SILVA ADVOGADO : TAÍS SILVA OLIVEIRA - BA019318 DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, com fundamento no art. 105, III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele Estado que, nos autos da Ação Penal Originária n. XXXXX-67.2010.805.0000-0, rejeitou a denúncia ofertada em face dos recorridos, por infração ao art. 89, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993, c.c. o art. 1º, II, do Decreto-Lei n. 201/1967. Tal julgado restou assim ementado: "INEXIGIBILIADE INDEVIDA DE LICITAÇÃO - DESVIO DE VERBA PÚBLICA - ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL POR USURPAÇÃO DE ATRIBUIÇÃO - RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PRESIDIDA PELO PARQUET - REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO - PRECEDENTES. 1 - Denúncia apresentada em face do Prefeito da cidade de Ribeira do Pombal e sócio de empresa contratada, fundada em provas colhidas em procedimento investigativo promovido pelo Órgão Ministerial, para apuração de fraude em procedimento licitatório por inexigibilidade indevida de licitação. 2 - Preliminar de nulidade da ação penal por usurpação de competência. Inicialmente, cumpre esclarecer que eventual nulidade do inquérito policial ou de qualquer outro procedimento investigativo não possui o condão de contaminar a ação penal que lhe segue. Isso porque a deflagração de ação penal pelo Ministério Público não se encontra vinculada a prévia existência de qualquer procedimento administrativo. O Parquet, ao contrário do quanto afirmado pela Defesa, pode oferecer denúncia desde que possua elementos fáticos suficientes para a formação da sua opinio delicti. No entanto, verifica-se que a totalidade das provas carreadas aos autos, e que também serviram de fundamento para a propositura da presente ação penal, foram colhidas diretamente pelo órgão ministerial, perante o primeiro denunciado, no exercício de atividade típica da polícia judiciária (v. Fls. 07/198), elementos que, por sua natureza, afiguram-se indivisíveis. 3 - A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial ( CF, art. 129, III). A norma constitucional não contemplou a possibilidade do Parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime, mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. A investigação criminal direta pelo Ministério Público, assim, afeta o principio da equidade e, consequentemente, da paridade de armas. Ademais, o Ministério Público não pode investigar pela ausência de previsão expressa na Constituição. E que, de modo inverso do que ocorre com o particular, ao Estado é vetado fazer tudo aquilo que a lei não permite. Por fim, cumpre verificar que a Constituição atribui ao Ministério Público a função de exercer o controle externo da atividade policial (CE, art. 129, VII), não de substituí-la. 4 - Registre-se, por oportuno, que, embora o procedimento administrativo instaurado pelo Parquet para a obtenção das provas que ensejaram a propositura da ação penal tenha decorrido de representação oferecida pelo edil do respectivo Município (fls. 10/60), esta não se fez acompanhar de documentos idôneo que, por si só, contenham elementos concretos para a deflagração da persecutio criminis in judicio. 5 - Assim, considerando que todas as provas existentes nos autos decorreram de diligências realizadas no curso de investigação típica da polícia judiciária, realizada perante o Órgão Ministerial, na qual foram colhidos elementos diretamente perante os investigados, devem estas serem reputadas ilegais e imprestáveis, com a consequente rejeição da denúncia por ausência de lastro probatório mínimo. Precedentes ( Ação Penal XXXXX-57.2009.805.0000-0). INACOLHIMENTO DA PRELIMINAR COM REJEIÇÃO DA DENUNCIA." (e-STJ, fls. 824-825). Foram opostos embargos de declaração pelas partes, que foram acolhidos parcialmente pela Corte de origem (e-STJ, fls. 945-950). Defende o Ministério Público que o julgamento do TJ/BA contrariou os arts. 26, I, a, b e c, III e IV, e 27, parágrafo único, I, ambos da Lei n. 8.625/1993, bem como os arts. 27, 39, § 5º, e 47 do Código de Processo Penal. Alega, em síntese, que o acórdão impugnado negou vigência aos referidos dispositivos, pois desconsiderou "o exercício pleno do direito de representação, a atribuição requisitória e o poder investigatório do Ministério Público [...]" (e-STJ, fl. 966). Aduz, ainda, que o entendimento adotado pelo Tribunal de origem divergiu da jurisprudência assentada no STF. Requer, ao final, o provimento do recurso, com a reforma do acórdão combatido, "a fim de receber a pega acusatória, dando prosseguimento ao feito nos seus ulteriores atos e termos" (e-STJ, fl. 988). Contrarrazões apresentadas (e-STJ, fls. 1.021-1.024) e admitido o inconformismo, os autos ascenderam ao STJ. A Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pelo provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 1.061-1.067). É o relatório. Decido. Compulsando os autos, verifico que assiste razão ao recorrente. Com efeito, a jurisprudência deste Tribunal Superior vem reconhecendo a legitimidade do Ministério Público para instaurar procedimento administrativo ou inquérito civil, objetivando a apuração de infração penal. Destaca-se que a legitimidade do órgão do Parquet para conduzir atos investigatórios decorre do próprio texto constitucional, que lhe confere, na letra de seus arts. 127 e 129, "a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis", o exercício do "controle externo da atividade policial", incumbindo-lhe, ainda, "requisitar diligências investigatórias e a instauração do inquérito policial", bem como "outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade". Desse modo, está implícito o poder de investigação criminal do Ministério Público, porquanto diretamente ligado ao cumprimento de sua função de promover, privativamente, a ação penal pública. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PODERES INVESTIGATÓRIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. MÚLTIPLAS PRORROGAÇÕES. FATOS COMPLEXOS. POSSIBILIDADE. NULIDADE AFASTADA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO NÃO FORMULADA AO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Ministério Público dispõe de atribuição para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que observados os direitos individuais do investigado e as prerrogativas do seu defensor. 2. É lícita a prorrogação do prazo legal de autorização para interceptação telefônica, ainda que sucessivamente, quando o fato seja complexo e, como tal, exija investigação diferenciada e contínua. Precedentes. 3. Inviável o exame de alegação de inépcia da denúncia não formulado ao Tribunal a quo, sob pena de supressão de instância. 4. Recurso ao qual se nega provimento."( RHC XXXXX/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 2/8/2016, DJe de 9/8/2016)."PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. INVESTIGAÇÃO REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGALIDADE. RE 593.727/STF. 2. ILEGALIDADE NA COLHEITA DE PROVAS PELO MP. NÃO VERIFICAÇÃO. ALEGAÇÕES RELATIVAS A OUTRO PROCESSO. EVENTUAIS IRREGULARIDADES QUE NÃO CONTAMINAM A AÇÃO PENAL. 3. ORDEM DENEGADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.727/MG, assentou ser legítima a investigação de natureza penal realizada pelo Parquet. A legitimidade do poder investigatório do órgão é extraída da Constituição, a partir de cláusula que outorga o monopólio da ação penal pública e o controle externo sobre a atividade policial. Observância das hipóteses de reserva constitucional de jurisdição. 2. Em suma, a colheita de elementos probatórios para informar uma ação penal não é atividade exclusiva da polícia e sequer necessário seja precedida a ação penal de investigações preliminares. Precedentes do STF e do STJ. 3. Além de o inquérito não ser procedimento obrigatório, eventual vício ocorrido antes da propositura da ação penal constitui, em regra, mera irregularidade, que não tem o condão de contaminá-la. 4. Ordem denegada." ( HC XXXXX/AP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/5/2016, DJe 19/5/2016). Igualmente é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao concluir que o Ministério Público detém o poder de realizar atos investigatórios, observadas a reserva de jurisdição e determinadas prerrogativas funcionais, bem como os direitos e as garantias fundamentais, consoante decidido em recurso de repercussão geral ( RE n. 593.727, Rel. Ministro CEZAR PELUSO, Rel. p/ acórdão Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 14/5/2015, DJe de 4/9/2015). Destarte, os procedimentos realizados pelo Ministério Público, na hipótese dos autos, revestem-se de legalidade, porquanto investidos do legítimo poder de investigação. Registre-se, por fim, que o exame deste recurso limitou-se à análise da legitimidade da atuação do MP em casos tais, de modo que, afastado tal óbice, resta o tema do recebimento da peça vestibular a ser analisado pela Corte de origem. Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial, a fim de afastar o óbice apontado pela Corte de origem para o recebimento da denúncia. Publique-se. Intime-se. Brasília, 21 de agosto de 2017. Ministro RIBEIRO DANTAS Relator