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6 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Publicação
DJe 28/08/2017
Julgamento
15 de Agosto de 2017
Relator
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGRG-RESP_1263669_002c0.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_AGRG-RESP_1263669_4e0da.pdf
Relatório e VotoSTJ_AGRG-RESP_1263669_7c5e8.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Nº 7
RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
AGRAVANTE : CORNÉLIA KRIEMANN
ADVOGADO : VALDEMIR JOSÉ HENRIQUE - SP071237
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ALEGAÇÕES DE ATIPICIDADE DA CONDUTA E CONFIGURAÇÃO DE CRIME ÚNICO. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA 283⁄STF. INOVAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 7⁄STJ. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO ELEVADO.

1. Consoante reza o enunciado sumular 283⁄STF, aplicável aos recursos especiais por analogia, "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles".

2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, é defeso, em âmbito de agravo regimental, ampliar a quaestio veiculada nas razões do recurso especial. As alegações de atipicidade da conduta, sob o argumento de que a agravante está sendo condenada por um tipo penal criado posteriormente à sua conduta e de que a hipótese dos autos seria de crime único e não de continuidade delitiva, não foram suscitadas anteriormente, o que inviabiliza a apreciação por esta via.

3. Ademais, para a análise da tese recursal relativa à atipicidade da conduta, seja pela quitação de débitos, seja pelas dificuldades financeiras na empresa da recorrente, a motivar a inexigibilidade de conduta diversa, mostra-se, no caso, imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula 7 desta Corte. Precedentes.

4. "Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos" (AgRg no AREsp 493.584⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 2⁄6⁄2016, DJe 8⁄6⁄2016). Precedentes.

5. Na hipótese, o aumento da pena-base deu-se pela negativação das consequências do delito, tendo em vista o elevado valor indevidamente apropriado – R$ 221.134,84 (duzentos e vinte e um mil, cento e trinta e quatro reais e oitenta e quatro centavos), que ultrapassa o prejuízo atrelado ao tipo e configura circunstância fática apta a justificar a elevação. Precedentes

6. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do agravo regimental e, nesta extensão, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Nefi Cordeiro votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 15 de agosto de 2017 (data do julgamento).

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
AGRAVANTE : CORNÉLIA KRIEMANN
ADVOGADO : VALDEMIR JOSÉ HENRIQUE - SP071237
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):

Trata-se de agravo regimental interposto por CORNÉLIA KRIEMANN contra decisão exarada no recurso em epígrafe.

Consta nos autos que a recorrente foi denunciada pela prática do crime do art. 168-A do Código Penal, sendo a inicial acusatória julgada parcialmente procedente para condená-la como incursa no art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal, à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a sanção por penas restritivas de direitos.

Ambas as partes apelaram daquele decisum. A apelação defensiva foi desprovida, ao passo que o recurso do Parquet foi provido, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 1.358⁄1.359):

PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE. AUTORIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PARCELAMENTO. INADMISSIBILIDADE.DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPROCEDÊNCIA. VALOR DAS CONTRIBUIÇÕES. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL.

1.A denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal (fls. 2⁄3) preenche os requisitos formais do art. 41 do Código de Processo Penal. |

2.Autoria e materialidade comprovadas.

3.O parcelamento não extingue o crédito tributário, mas tão- somente o suspende (CTN, art. 151, VI). Portanto, não enseja a extinção da punibilidade o que somente ocorre se houver também a extinção do crédito que a enseja.

4.O delito de apropriação de contribuições previdenciárias não exige animus rem sibi habendi para sua caracterização. O fato sancionado penalmente consiste em deixar de recolher as contribuições, vale dizer, uma omissão ou inação, sendo delito omissivo próprio, que se configura pela abstenção de praticar a conduta exigível. Não exige, portanto, que o agente queira ficar com o dinheiro de que tem a posse para si mesmo, invertendo o ânimo da detenção do numerário. Configura-se o delito com a mera omissão no recolhimento Precedentes do STF e do STJ.

5.A mera existência de dificuldades financeiras, as quais, por vezes, perpassam todo o corpo social, não configura ipso facto causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa quanto ao delito de não-repasse de contribuições previdenciárias. O acusado tem o ônus de provar que, concretamente, não havia alternativa ao não-repasse das contribuições. Precedentes do TRF da 3a Região.

6.As conseqüências do delito, aí incluído o prejuízo causado à Previdência Social, consistem em circunstância judicial passível de exasperar a pena-base (CP, art. 59).

7.Preliminar rejeitada e apelação da defesa desprovida. Apelação da acusação provida.

Contra esse julgado a defesa interpôs recurso especial, no qual alegou contrariedade ao art. 9º da Lei n. 10.684⁄2003 e aos arts. 23 e 168-A do Código Penal. Argumentou, inicialmente, que "não foi sonegado nenhum tributo, pois a Recorrente vem pagando as contribuições previdenciárias de acordo com as suas possibilidades. Evidentemente que, nestas situações, falta tipicidade para a conduta delituosa, pois a Recorrente já manifestou o seu interesse em cumprir com as obrigações tributárias, inexistindo a intenção de apropriar-se desses valores, e, conseqüentemente, inexistindo crime, daí derivando a extinção da punibilidade" (e-STJ fl. 1.394). Ademais, afirmou que, para configurar o crime de apropriação indébita previdenciária, é necessário comprovar o dolo específico consistente na vontade de se apossar de quantia pertencente à autarquia previdenciária. Por fim, aduz que "a documentação acostada aos autos atesta firmemente que o não recolhimento se deu por absoluta impossibilidade de sua feitura, o que por si só afasta a criminalização da conduta. Isso porque, ante às graves circunstâncias consubstanciadas na falta de recursos financeiros, não foi possível exigir outra conduta por parte da Recorrente, sob pena de colocar em risco a própria existência da empresa e a subsistência de seus empregados" (e-STJ fl. 1.402). Postulou, também, a fixação da pena-base no mínimo legal.

Conclusos os autos nesta Corte, conheci parcialmente do recurso especial e, na parte conhecida, neguei-lhe provimento.

Neste recurso, a agravante repisa as argumentações trazidas no apelo extremo e acrescenta que não seria o caso de aplicação das Súmulas 283⁄STF e 7⁄STJ (e-STJ fls. 1.508⁄1.596). Ademais, afirma que "conforme pode-se notar a partir da denúncia e do relatório da sentença, temos que a data dos fatos se deu de outubro de 1996 a março de 2000. A agravante foi denunciada como incursa na conduta prevista no artigo 168-A do Código Penal, cuja redação se fez efetuada pela LEI No 9.983, DE 14 DE JULHO DE 2000, com vacatio legis de 90 dias. Vale dizer, a agravante está sendo condenada por um tipo penal criado posteriormente à sua conduta, o que faz por violar frontalmente os artigos 2º e 4º do Código Penal, que estabelecem que A LEI PENAL NÃO RETROAGE NO TEMPO, SALVO SE BENEFICIAR O RÉU" (e-STJ fl. 1.515). Aduz, também, que "descabe a imposição de aumento de pena pela circunstância da seqüência delitiva. O aumento de pena, pela circunstância do crime continuado, somente se aplica quando ocorrer mais de uma conduta delitiva, considerando-se pelo número de infrações. Na situação dos autos, contudo, se considerarmos a existência da apropriação indébita, esta ocorreu mediante ato único, razão pela qual descabe a imposição da circunstância de aumento de pena prevista no artigo 71 do Código Penal. O próprio texto da lei diz que o aumento de pena acontece somente quando o agente comete dois ou mais atos, o que não ocorreu na espécie, já que o ato foi unitário, porém, prolongado" (e-STJ fl. 1.532).

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):

Inicialmente, destaco que a petição de agravo regimental n. 292034⁄2017 (e-STJ fls. 1.598⁄1.686) não deve ser conhecida, já que a interposição de dois recursos, pela mesma parte e contra a mesma decisão, importa o não conhecimento do segundo, pela preclusão consumativa.

Assim, analiso a petição de regimental n. 292012⁄2017, interposta às e-STJ fls. 1.508⁄1.596 e, ao fazê-lo, verifico que o recurso não se credencia ao provimento, ante a inexistência de fundamento capaz de infirmar as bases da decisão agravada, que deve ser mantida em todos os seus termos.

De fato, acerca da matéria trazida no apelo nobre, no sentido de que a punibilidade do recorrente deveria ser extinta em razão da quitação dos débitos, deixou-se de impugnar, nas razões recursais, o argumento adotado pelo Tribunal de origem de que "o parcelamento não extingue o crédito tributário, mas tão-somente o suspende (CTN, art. 151, VI). Portanto, não enseja a extinção da punibilidade o que somente ocorre se houver também a extinção do crédito que a enseja" (e-STJ fl. 1.350).

Assim sendo, demonstrada inequivocamente a incidência, no ponto, do óbice contido na Súmula 283⁄STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles"), o não conhecimento do recurso especial deve ser mantido.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. SUPOSTOS ERROS NA QUESITAÇÃO. PRECLUSÃO. FUNDAMENTO SUFICIENTE INATACADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283⁄STF. VÍCIO NA QUESITAÇÃO DEVE SER FEITO NO MOMENTO OPORTUNO. SÚMULA 83⁄STJ. APLICAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO. SÚMULA 267⁄STJ. APLICAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A ausência de impugnação específica a um dos fundamentos do acórdão recorrido suficiente para manter o julgado, atrai a incidência da Súmula 283 do STF, por analogia.

[...]

4. Agravo regimental improvido. (AgInt no REsp 1477914⁄MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13⁄12⁄2016, DJe 19⁄12⁄2016)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. QUALIFICADORA. MOTIVO FÚTIL. AFASTAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283⁄STF E 7⁄STJ.

1. A parte recorrente, em suas razões recursais, limita-se a alegar que há indícios suficientes nos autos para a incidência da qualificadora pela motivação fútil do crime, no caso, pela desconfiança de que a vítima assediava sua esposa, deixando, contudo, de impugnar o ponto do acórdão recorrido que entendeu que a motivação do crime foi o fato da vítima ter ofendido a dignidade sexual da companheira do acusado, passando a mão em suas partes íntimas em momentos em que ela estava sozinha e vulnerável, algo que não corresponde ao fato narrado na denúncia e, de qualquer maneira, embora possa não ser entendido como motivo justo para a prática de um homicídio, não seria fútil. Assim, a falta de impugnação de tal ponto atrai o óbice da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal, por analogia.

[...]

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1615943⁄RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22⁄11⁄2016, DJe 05⁄12⁄2016)

No que tange às alegações de atipicidade da conduta, sob o argumento de que "a agravante está sendo condenada por um tipo penal criado posteriormente à sua conduta" (e-STJ fl. 1.515) e de que a hipótese dos autos seria de crime único e não de continuidade delitiva, verifica-se que tais questões não foram suscitadas anteriormente.

E, nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, é defeso, em âmbito de agravo regimental, ampliar a quaestio veiculada nas razões do recurso especial.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. REGIME. INOVAÇÃO INDEVIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

2. A fixação do regime aberto não foi abordada nas razões do recurso especial. Configurada, assim, verdadeira inovação processual, inadmissível em agravo regimental.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1610491⁄MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13⁄09⁄2016, DJe 20⁄09⁄2016)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 214 E 224, A, AMBOS DO CP (ANTIGA REDAÇÃO). TESE NÃO PREQUESTIONADA. ENUNCIADO 211 DA SÚMULA DO STJ. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE EMENDATIO LIBELLI. INOVAÇÃO RECURSAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR X ESTUPRO. PRETENSÃO QUE ESBARRA NO ENUNCIADO 7 DA SÚMULA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

2. Não é possível o exame de tese não exposta no recurso especial e invocada apenas em agravo regimental, pois configura indevida inovação recursal.

[...]

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 898.223⁄RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 23⁄08⁄2016, DJe 01⁄09⁄2016)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE QUE O TRIBUNAL A QUO TERIA UTILIZADO FUNDAMENTOS INIDÔNEOS PARA NEGAR A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NA LEI DE DROGAS EM GRAU MÁXIMO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. DEMAIS PLEITOS PREJUDICADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. "O intuito de debater novos temas, por meio de agravo regimental, não trazidos inicialmente no recurso especial, se reveste de indevida inovação recursal, não sendo viável, portanto, a análise, ainda que se trate de matéria de ordem pública, porquanto imprescindível a prévia irresignação no momento oportuno e o efetivo debate sobre os temas" (AgRg no AREsp 401.770⁄PI, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 12⁄11⁄2013).

2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 896.481⁄SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09⁄08⁄2016, DJe 01⁄09⁄2016)

De outro lado, quanto às alegações de atipicidade da conduta, seja pela quitação de débitos, seja pelas dificuldades financeiras da empresa da recorrente, a motivar a inexigibilidade de conduta diversa, não há como afastar a aplicação da Súmula n. 7⁄STJ.

De fato, no caso, o eg. Tribunal de origem, a quem cabe o exame das questões fático-probatórias dos autos, reconheceu a existência de elementos de provas suficientes para embasar o decreto condenatório, sob o fundamento de que não se configurou, in casu, quaisquer destas situações, verbis (e-STJ fls. 1.351, 1.354⁄1.355):

Do caso dos autos. A alegação da defesa não prospera, tendo em vista que não há prova documental nos autos de que houve a quitação total do débito, bem como a empresa foi excluída do Refís por inadimplência (fl. 683).

[...]

Não restou comprovada a inexigibilidade de conduta diversa. A prova produzida pela defesa acerca da precariedade financeira limitou-se ao interrogatório dos acusados e das testemunhas arroladas por sua defesa, que mencionaram de forma genérica as dificuldades econômicas enfrentadas pela empresa (fls. 661⁄662, 663⁄664, 718⁄720, 744⁄749, 831⁄832, 858⁄859, 861⁄863, 905, 982⁄983, 994⁄995 e 1038), e aos documentos de fls. 5⁄207 dos autos em apenso I 1PL- 14-0216⁄01, referentes à boletos de fornecedores e respectivo protesto de título, certidões de protesto de letras e títulos, cópias da carta do INSS, da confirmação do recebimento do requerimento de parcelamento, bem como guias de recolhimentos, alguns comunicados da empresa e solicitação ao Sindicato de parcelamento do 13º salário, documentos que não são aptos a concluir pela ocorrência da excludente de culpabilidade, visto que não comprovam se a situação financeira da empresa deu-se por má administração ou pela conjuntura econômica.

Os referidos documentos não revelam que medidas foram tomadas pela acusada na tentativa de sanar a empresa, já que crises econômicas fazem parte do risco inerente à atividade empresarial e o acúmulo de prejuízos por anos seguidos pode resultar de uma má administração, bem como não comprovou a venda de bens para saldar os compromissos da empresa.

As crises econômicas fazem parte do risco inerente à atividade empresarial e o acúmulo de prejuízos por anos seguidos pode, ainda, resultar de uma má administração.

Conclui-se que não houve demonstração de que a empresa encontrava-se completamente impossibilitada de honrar seus compromissos com a Previdência Social, o que impede o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa.

Desse modo, conforme assentado na decisão recorrida, tenho que a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado – de que não ficou demonstrado o pagamento do débito ou a recessão financeira na empresa dirigida pela recorrente – exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmula 7⁄STJ e Súmula 279⁄STF).

Nesse entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO. VIABILIDADE DA PERSECUÇÃO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A existência de crédito tributário constituído, que é inclusive objeto de execução fiscal, viabiliza a persecução penal, conforme entendimento desta Corte.

2. Para que fique caracterizada a causa supralegal de exclusão da culpabilidade relativa à inexigibilidade de conduta diversa, é necessário que a defesa comprove, por força do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, que a omissão no recolhimento das contribuições devidas ao INSS decorreu de dificuldades financeiras da empresa, o que, no caso, não ocorreu.

4. Para acolher a alegação de que a empresa da qual o agravante era sócio estava absolutamente impossibilitada de efetuar o recolhimento das contribuições devidas ao INSS, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento que, conforme é cediço, é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 deste Superior Tribunal.

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1264697⁄SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17⁄12⁄2015, DJe 02⁄02⁄2016)

No que diz respeito à alegada ausência de dolo específico de fraudar os cofres públicos, repiso que o entendimento da Corte originária acerca da configuração do dolo deve prevalecer, tendo em vista que, "em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos" (AgRg no AREsp 493.584⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 2⁄6⁄2016, DJe 8⁄6⁄2016).

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, V, DA LEI N. 8.137⁄90. NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. VIA IMPRÓPRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. DESNECESSIDADE. CRIME FORMAL. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

[...]

2. Os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º, incisos I a IV da Lei 8.137⁄90 não se tipificam antes do lançamento definitivo do tributo, nos termos da Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal. Contudo, o delito do art. , inciso V, da Lei n.º 8.137⁄90 é formal, não estando incluído na exigência da referida Súmula Vinculante. (HC 195.824⁄DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28⁄05⁄2013, DJe 06⁄06⁄2013).

3. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos (AgRg no AREsp 493.584⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02⁄06⁄2016, DJe 08⁄06⁄2016).

4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1477691⁄DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11⁄10⁄2016, DJe 28⁄10⁄2016, grifei.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. CRIME OMISSIVO PRÓPRIO. PERFAZ-SE COM A MERA OMISSÃO DE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SÚMULA 83⁄STJ.

1. O delito de apropriação indébita previdenciária constitui crime omissivo próprio, que se perfaz com a mera omissão de recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais, prescindindo, portanto, do dolo específico. Incidência da Súmula 83⁄STJ.

2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 899.927⁄SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02⁄06⁄2016, DJe 16⁄06⁄2016, grifei.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 155, 381, III, E 387, II E III, TODOS DO CPP. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL QUANTO AOS ARTS. 59 E 71, AMBOS DO CP. TESE JURÍDICA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL QUANTO AO ART. 168-A. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. (I). NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA APROPRIAÇÃO DOS VALORES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211⁄STJ, 282⁄STF E 356⁄STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL QUANTO AO ART. 168-A. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. (II) - DOLO ESPECÍFICO. COMPROVAÇÃO DESNECESSÁRIA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83⁄STJ. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 402 DO CPP. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. VILIPÊNDIO AO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. AFRONTA AO ART. 158 DO CPP. AUSÊNCIA DE RAZÕES JURÍDICAS DA VULNERAÇÃO. RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284⁄STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]

2. É assente nesta Corte Superior o entendimento de que "o delito de apropriação indébita previdenciária constitui crime omissivo próprio, que se perfaz com a mera omissão de recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais, prescindindo, portanto, do dolo específico" (EREsp 1.296.631⁄RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 17⁄9⁄2013). Incidência do enunciado n. 83 da Súmula do STJ.

[...]

6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 536.829⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04⁄12⁄2014, DJe 17⁄12⁄2014, grifei.)

Por fim, quanto à dosimetria, melhor sorte não assiste ao recorrente.

Neste ponto, alegou ausência de fundamentação para o aumento da pena básica acima do mínimo legal.

Confira-se o que ficou consignado pela Corte estadual acerca do tema, verbis (e-STJ fl. 1.356):

Não obstante a acusada seja primária e de bons antecedentes (fls. 705, 707, 709, 1088⁄1089 e 1113⁄1114), cumpre apreciar as conseqüências dos delitos, dentre as quais sobressai o valor objeto da apropriação, conforme o caso. Consoante se infere dos autos, o delito do art. 168-A do Código Penal restou comprovado, quanto à materialidade, pelo processo administrativo n. 35464.000572⁄2000-71, parte do valor da NFLD n. 35.040.282-5 e pela sua totalidade quanto a NFLD n. 35.040.284-1, em razão da conduta perpetrada no período de 11.98 a 03.00, ensejando um montante total superior a R$ 221.134,84 (duzentos e vinte e um mil, cento e trinta e quatro reais e oitenta e quatro centavos), débito atualizado até 02.01, valor elevado e que enseja maior sanção penal (fls. 8⁄9, 37, 162 e 630⁄631).

Assim, as conseqüências do delito são circunstância judicial que ensejam a exasperação da pena-base (CP, art. 59, caput). Na hipótese de o agente deixar de recolher vultosa quantia, cumpre proporcionalmente exasperar a pena- base.

Dessa forma, dado o elevado valor das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados e não repassadas à Previdência Social, que em 02.01, totalizaram um montante total superior a RS 221.134,84 (duzentos e vinte e um mil, cento e trinta e quatro reais e oitenta e quatro centavos), o qual considero a título de conseqüência do delito.

Portanto, em razão das conseqüências do crime e as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e observada a Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça, aumento a pena-base em 1⁄6 (um sexto) acima do mínimo legal, fixando-a em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, mantido o valor unitário, fixado na sentença, de 1 (um) salário mínimo mensal vigente à época dos fatos.

Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.

Em decorrência da continuidade delitiva e do período de tempo da conduta delituosa (11.98 a 03.00), deve ser mantido o aumento fixado na sentença, qual seja, 1⁄6 (um sexto), restando a pena de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, a qual torno definitiva. (grifei)

Como se vê do excerto em destaque, a exasperação da pena-base deu-se em virtude do valor indevidamente apropriado e, neste tópico, não há censura na decisão ora hostilizada.

Isso porque correta a consideração do prejuízo arcado pelos cofres públicos, em virtude da atuação criminosa da recorrente, como elemento para a exasperação, já que o prejuízo, na monta de R$ 221.134,84 (duzentos e vinte e um mil, cento e trinta e quatro reais e oitenta e quatro centavos), revela-se exorbitante.

Nesse tópico, repiso que "é pacífica na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça a possibilidade de agravamento da pena-base com fundamento no elevado prejuízo causado aos cofres públicos resultante dos tributos sonegados, ante a valoração negativa das consequências delitivas já que maior a reprovabilidade da conduta" (AgRg no REsp 1134199⁄PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 28⁄11⁄2012).

Confira-se, ainda, os seguintes julgados acerca do tema:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INÉPCIA DA INICIAL. NÃO CONFIGURADA. LEI 9.983⁄00. ABOLITIO CRIMINIS. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. SÚMULA 284⁄STF. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. SÚMULA 83⁄STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

6. Esta Corte admite a possibilidade de agravamento da pena-base em razão do elevado prejuízo causado à Previdência Social em crimes de apropriação indébita tributária, ante a valoração negativa das consequências do crime, porquanto maior a reprovabilidade da conduta. Incidência da Súmula 83⁄STJ.

7. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 1388802⁄SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16⁄02⁄2017, DJe 24⁄02⁄2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7⁄STJ. MUDANÇA DO PRAZO PRESCRICIONAL EM RAZÃO DA ALTERAÇÃO ETÁRIA PROMOVIDA COM O ADVENTO DO ESTATUTO DO IDOSO. NOVATIO LEGIS IN MELIUS. INAPLICABILIDADE. BIS IN IDEM ENTRE CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E CONTINUIDADE DELITIVA. INOCORRÊNCIA.

[...]

III - O elevado prejuízo causado à Previdência Social é circunstância judicial que justifica a exasperação da pena-base acima do mínimo legal.

IV - Portanto, não há falar em bis in idem quando o v. acórdão vergastado utiliza, para valorar negativamente as consequências do crime, a supressão de vultoso montante em tributos, e a periodicidade em que os agravantes deixaram de verter os valores para a autarquia previdenciária, essa última utilizada para os fins do art. 71 do CP (precedentes).

Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1412522⁄RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06⁄10⁄2016, DJe 26⁄10⁄2016)

Ante o exposto, conheço parcialmente do agravo regimental e, nessa parte, nego-lhe provimento.

É o voto.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Relator
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
AgRg no
Número Registro: 2011⁄0128984-3
PROCESSO ELETRÔNICO
REsp 1.263.669 ⁄ SP
Números Origem: 18736320014036181 200161810018736
MATÉRIA CRIMINAL
PAUTA: 15⁄08⁄2017 JULGADO: 15⁄08⁄2017
Relator
Exmo. Sr. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ANA BORGES COELHO SANTOS
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : CORNÉLIA KRIEMANN
ADVOGADO : VALDEMIR JOSÉ HENRIQUE - SP071237
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
CORRÉU : NORBERT KRIEMANN
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Apropriação indébita Previdenciária
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE : CORNÉLIA KRIEMANN
ADVOGADO : VALDEMIR JOSÉ HENRIQUE - SP071237
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Sexta Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do agravo regimental e, nesta extensão, negou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Maria Thereza de Assis Moura, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Nefi Cordeiro votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1625382 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 28/08/2017
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/495117817/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-1263669-sp-2011-0128984-3/inteiro-teor-495117822

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