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26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

DJe 01/09/2017

Julgamento

22 de Agosto de 2017

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_AGRG-RESP_1664423_4a206.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_AGRG-RESP_1664423_d0eaf.pdf
Relatório e VotoSTJ_AGRG-RESP_1664423_4404a.pdf
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Relatório e Voto

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
  Brasília-DF, 10 de maio de 2000 AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.664.423 - SC (2017⁄0078161-9)   RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA AGRAVANTE : R A DO N ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO AGRAVADO  : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA   RELATÓRIO   O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):  

Trata-se de agravo regimental interposto por R A do N contra decisão monocrática de e-STJ fls. 251⁄262 que deu provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença condenatória, . 

A parte agravante alega: (i) violação do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, porquanto está sendo negada à defesa técnica a oportunidade de realizar sustentação oral; (ii) a incidência da Súmula 7⁄STJ, uma vez que não há prova da prática do crime de estupro.

Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada.

É o relatório.

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.664.423 - SC (2017⁄0078161-9)     VOTO   O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):  

O agravo regimental não merece acolhida.

Primeiramente, inexiste maltrato ao princípio da colegialidade, pois, consoante disposições do Código de Processo Civil e do Regimento Interno desta Corte, o relator deve fazer um estudo prévio da viabilidade do recurso especial, além de analisar se a tese encontra plausibilidade jurídica, uma vez que a parte possui mecanismos processuais de submeter a controvérsia ao colegiado por meio do competente agravo regimental. Ademais, o julgamento colegiado do recurso pelo órgão competente supera eventual mácula da decisão monocrática do relator.

Registre-se, ainda, que aquela previsão regimental não implica cerceamento ao direito de defesa, por eventual supressão do direito de o patrono da parte realizar sustentação oral, muito menos quando se deseja exercer tal faculdade em sede de agravo regimental, a teor do art. 159 do RISTJ (ut, AgRg no HC 173.398⁄SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, DJe 25⁄08⁄2015).

Em segundo lugar, a revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula 7⁄STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

Com efeito, dessume-se das razões recursais que a parte agravante não trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão agravada, que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.

Portanto, nenhuma censura merece o decisório ora recorrido, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

No presente caso, observa-se que o Tribunal a quo, ao desclassificar a conduta do ora recorrido pela infração ao art. 217-A do Código Penal, para aquela prevista do artigo 65 da Lei nº 3.688⁄41, assim consignou, no que interessa (e-STJ fls. 127⁄134):

[...]

O crime em tela consuma-se no exato momento em que o agente, valendo-se de violência (que no caso é presumida) pratica o feito voluntário à satisfação de sua lascívia.

Isso posto, passa-se à análise da quaestio.

O documento acostado à fl. 9 comprova que a vítima, ao tempo dos fatos, contava com idade inferior a 14 (catorze) anos, mais precisamente com 8 (oito) anos de idade.

O laudo pericial de fl. 5 nada acrescenta aos fatos narrados na exordial acusatória, porquanto, como antes dito, o ato libidinoso previsto no tipo em questão não costuma deixar vestígios, bem como porque realizado aproximadamente 6 (seis) anos após o injusto, quando então os fatos vieram à tona.

[...]

Pois bem.

Desta feita, a materialidade do crime praticado vem calçada apenas e tão somente, nos termos do inquérito policial, boletim de ocorrência (fls. 03-04) e no documento de identidade de fl. 9.

Também não há dúvidas sobre a autoria do delito.

É que emerge ela claramente do conjunto probatório carreado nos autos.

Veja-se.

A vítima, A. H. L., ouvida na fase policial, relatou que foi abusada em dois momentos, quando passou a noite na casa dos tios em dois finais de semana. Contou que estava na sala com as primas assistindo televisão num colchão de casal que a tia havia colocado no local para que dormissem, esclarecendo que estavam embaixo das cobertas. Então o acusado deitou ao lado da declarante e também se cobriu com a coberta. Narrou que R. passou as mãos dele nos seios da declarante e na vagina, por baixo das roupas, no entanto, não introduziu os dedos dentro da vagina. Depois de passar a mão na declarante, ele "pegou a mão dela e colocou no pênis dele, por baixo das vestimentas dele também". No outro final de semana, foi dormir na casa da tia novamente, mas quando ele "foi passar a mão nela, a declarante se levantou e saiu". Contou que na época não contou a ninguém, pois ficou com receio, afirmando não ter sido ameaçada ou coagida por R. (fls. 06-07).

Em juízo, a vítima relatou:

[...] que tinha sete, oito anos; que foi umas duas vezes na casa da tia; que a mãe nunca a deixava dormir fora de casa, mas nessas vezes ela deixou; que eles sempre se deitavam na sala para assistir TV, com as primas menores junto, sendo que naquela vez o acusado passou a mão nela, na vagina, em suas partes íntimas; que também pegou a mão dela e levou para o pênis dele [confirmou o ocorrido sem detalhes e apenas após a pergunta da acusação]; que não tem certeza, mas acha que foram duas vezes; que não se recorda se dormiu lá por algum motivo, mas sua mãe sabe e inclusive falou em testemunho; sua tia já estava no quarto dormindo; que as primas também tinham ido para o quarto delas; [...] que sempre foi num grupo de oração com a mãe e sempre chorava, pois era algo que a incomodava muito mas nunca quis contar para ninguém; que de tanto a mãe questionar o porquê de tanto choro, um dia ela contou, tendo dito que odiava a mãe pois esta não a entendia, porque isso aconteceu com ela; que não tinha intenção de contar, mas acabou contando, quando tinha 15 anos [...] (CD de fl. 51 - grifou-se).

Nada descreveu quanto ao acusado ter apalpado os seios.

Na fase policial, a genitora da vítima, I. D. L., narrou que no final do ano passado (2011) a vítima revelou os fatos à declarante, dizendo que nessas duas noite que dormiu na casa de sua tia, há anos atrás, foi abusada pelo marido de J., R., sem relatar maiores detalhes sobre o fato em si.

Foi ela, no entanto, que comunicou o crime à autoridade policial, em que narrou no boletim de ocorrência realizado em 20⁄10⁄2011:

Relata-nos a comunicante que foi encaminhada pelo Conselho Tutelar a registrar um boletim de ocorrência porque soube pela própria vítima que é sua filha (menor) que ela havia sido abusada pelo seu tio (autor) quando era criança e na época tinha uns oito anos de idade; o autor se aproveitou dela enquanto estava assistindo televisão acompanhada das duas filhas menores dele; o autor passou a mão dele por cima da calcinha e depois pegava a mão dela e fazia-a colocar no penis dele e isto aconteceu por duas vezes. Segundo a comunicante, descobriu isto porque estranhou o comportamento de sua filha que está alterado com crises de choro frequente na igreja quando há pregações e diz também que tem nojo quando o namoradinho quer abraçá-la e beijá-la [...] (fls. 03-04 - grifou-se).

Sob o crivo do contraditório, não discorreu sobre os fatos em si, mas relatou sobre como ficou sabendo do ocorrido:

[...] que o acusado era casado com sua irmã à época dos fatos; que o acontecimento veio à tona há pouco tempo, quando A. teve o primeiro namoradinho e 1 mês depois não quis mais, a declarante estranhou mas não fez nada; que outro dia a filha relatou que o menino quis passar a mão nela, tendo a declarante explicado que ela tinha que se cuidar e como era começo de namoro, já que ela nunca tinha namorado; que quando a adolescente começou a namorar de novo, tempo depois, acabou contando para a mãe o que sofreu na infância; que ambas fazem parte de um grupo da renovação sagrada, sendo que quando havia alguns tipos de palestras, A. chorava muito e a depoente sempre questionava o motivo, pois não achava normal uma menina de 15 anos chorar tanto numa pregação, mas a filha nunca contava; que demorou muito tempo para A. contar a verdade, não sabendo a depoente se foi porque só recentemente que ela começou a entender o que tinha ocorrido; que quando ficou sabendo, foi com a filha até o CRAS, que a encaminhou até a delegacia, onde registrou o boletim de ocorrência; que sempre se deu bem com o acusado, ainda que eles morassem longe, tendo ele inclusive batizado seu filho mais novo; que nunca teve nenhuma divergência com ele; que A. só dormiu na casa dos tios por duas noites, porque a depoente estava grávida e queria que a filha se acostumasse com a ausência da mãe, já que teria que ficar alguns dias fora de casa quando fosse para a maternidade; que foi a irmã da depoente que sugeriu que A. dormisse lá para ir se acostumando a ficar longe da depoente; que uns anos antes do ocorrido I. sofreu um acidente e quebrou a perna, e teve que ficar hospitalizada por um tempo, sendo que A. sofreu muito porque não ficava com ninguém; que foram as únicas duas noites que A. dormiu fora de casa; que se sente culpada; [...] que o acusado nunca demonstrou nada que a fizesse desconfiar; que a irmã da depoente brincou com ela dizendo que não precisava ter medo, pois ela tinha colocado as 3 meninas para dormirem sozinhas num colchão da sala e o filho mais velho no quarto; na hora que A. contou para a depoente esta já ligou para a irmã; que acha que o acusado recentemente mudou-se para perto da casa onde a depoente e a vítima moram, pois está sempre rondando ali na rua, sendo que ela não sabe por que; que a filha estava trabalhando à noite e pegava ônibus de madrugada, então a declarante tirou-a do serviço pois não sabe se R. está morando por ali; que não sabe a intenção do acusado; que A. não tem motivo para inventar essa história, pois nunca teve problema com R; que o acusado sofreu acidente há um tempo atrás e a depoente foi visitá-lo no hospital, tendo a filha questionado o motivo de a mãe ir; que outro dia ele foi na casa delas buscar um documento da separação e a depoente sentou-se à mesa com ele, momento em que A. passou reto; que a declarante questionou o porque da filha não cumprimentar o tio e A. só disse "ai mãe, deixe"; que agora que sabe do ocorrido nota as coisas, mas antes não tinha como notar; [...] que os fatos se passaram em 2005, pouco tempo antes do nascimento do terceiro filho da depoente, que foi em maio [...] (CD de fl. 51 grifou-se).

Em que pese a acusação ter desistido da oitiva de J., ex-esposa do acusado e tia da vítima (fl. 49), a carta precatória anteriormente expedida foi cumprida e juntada aos autos, após a prolação da sentença. Apesar de afirmar que nunca teve conhecimento sobre os fatos e que encontra dificuldade em acreditar, corroborou com a versão contada por A., à medida que confirmou não haver qualquer motivo para que esta estivesse mentindo, uma vez que todos da família sempre tiveram muito apreço pelo apelante, o que se mantinha até então. Oportuno, então, a transcrição de sua assertiva:

[...] que era esposa do acusado à época dos fatos; que é tia da vítima; que só teve conhecimento dos fatos quando a irmã soube, pela filha, e ligou para a depoente; que A. é filha da irmã da depoente; que pelo que a irmã contou, ela estava em casa no dia dos fatos; que A. falou para a mãe, irmã da depoente, que R. havia mexido com ela, no sentido de passar a mão; que a depoente se separou do acusado há 8 (oito) anos, por motivo de traição; que não tem como acreditar nos fatos; que acredita que não há motivos para A. mentir e inventar essa história; que R. era o 'queridinho' da família, todos gostavam dele, não havendo motivos para alguém induzir a adolescente a mentir; que ela e o acusado são padrinhos do filho de I.; que não pode dizer que A. inventou, tampouco que R. cometeu o delito; que não tem conhecimento de nenhum motivo pelo qual alguém poderia inventar tal história; que A. era uma criança quietinha, comportada, obediente; que a vítima só dormiu na casa da depoente uma ou duas vezes; que o convívio da depoente e do acusado com a vítima e seus pais era muito bom; que quando soube dos fatos ligou para o acusado, que jurou não ter feito nada; que pelo que se recorda, a vítima foi dormir em sua casa porque a mãe estava grávida e teria que ir para maternidade em breve, sendo que a depoente sugeriu à irmã que deixasse a filha dormir fora de casa para se acostumar com a ausência da mãe; que a vítima gosta da declarante até hoje; que a depoente acha que, à época dos fatos, o acusado estava trabalhando à noite e chegava em casa às 5h da manhã, mas pode ser que ele tenha se aproveitado da vítima enquanto a depoente estava dormindo (CD de fl. 69 - grifado).

Por sua vez, como sói acontecer, o denunciado negou veementemente a prática delitiva (CD de fl. 51). Alegou:

[...] que a acusação não corresponde à verdade; que não sabe porque vieram falar isso agora, depois de tanto tempo; que já estava separado da tia de A. quando denunciado; que nunca teve nenhum problema com a vítima; não sabe dizer porque A. afirma que ele mexeu com ela; que não sabe se outra pessoa mexeu com ela; que não se recorda se ela já dormiu na casa deles [...] (CD de fl. 51 - grifou-se).

Em seu interrogatório policial, reservou-se no direito constitucional de permanecer calado (fl. 18).

Não se sabe, com a necessária certeza, se de fato o acusado passou a mão nas partes íntimas da ofendida, em contato físico direto com a pele, ou apenas passou a mão por cima de suas vestes - por dentro das roupas e⁄ou por cima da calcinha. O que ficou comprovado, por suas declarações, sob o crivo do contraditório, é que o apelante "passou a mão".

Observe-se que é apenas o depoimento da fase policial da vítima que traz mais detalhes, detalhes estes que não são mencionados em juízo. Seu relato perante o magistrado é desprovido de qualquer informação. É genérico, vago. Para a condenação em delitos sexuais, é cediço, a palavra da vítima deve ser firme, taxativa, uníssona. A fala da genitora tanto na fase policial como em juízo conta como ela veio a saber do fato, a mudança de comportamento da vítima, seu trauma, não relata absolutamente nada sobre os detalhes do abuso. A não ser o relato no boletim de ocorrência pela mãe narra que foi "o autor passou a mão dele por cima da calcinha e depois pegava a mão dela e fazia-a colocar no pênis dele e isto aconteceu por duas vezes" (fl. 03-v).

Quanto ao segundo fato, de levar a mão da vítima ao pênis do acusado, no mesmo sentido, a vítima em juízo não mencionou o ocorrido. Perguntada, confirmou a existência do fato, mas também não se sabe se houve o contato físico necessário à configuração do tipo.

Assim, os depoimentos colacionados, amealhados pelo conjunto probatório, são insuficientes para saber, sem sombra de dúvidas, se o acusado passou a mão por dentro ou fora das vestimentas da ofendida, ou se ela chegou a tocar no pênis dele. Em juízo, a ofendida não relata tal fato, sendo lembrada pela autoridade, quando então o confirma.

Em relação à quantidade dos abusos, é certo que pela fala da ofendida no caderno indiciário já se descarta a ocorrência do segundo fato, tendo em vista que nesta segunda investida do acusado disse que conseguiu se desvencilhar de seu algoz.

Desta feita, recolhe-se da averiguação detida dos autos que os depoimentos da vítima e de sua genitora não são precisos, no sentido de assentar a conduta do tipo penal descrito pela antiga redação do art. 214 do Código Penal. O que ficou provado - apenas e tão somente - foi a conduta de "passar as mãos" no corpo da ofendida e "levar a mão da vítima ao pênis do acusado", diga-se, na sala da casa, onde se faziam presentes as primas.

É que do depoimento judicial da vítima não fica claro de que forma o réu realizou o contato. Assim, da análise feita, não há prova escorreita, como antes grafado, de que tenha havido contato físico direto - este sob o manto da dúvida - do réu com aquela nem sequer da violência ou grave ameaça exigida pelo tipo penal para caracterizar o crime de atentado violento ao pudor, senão a prática descrita no art. 65 da Lei das Contravenções Penais, agindo de maneira acintosa e reprovável.

Destarte, não há como se falar em atentado violento ao pudor.

Neste sentido, dita a jurisprudência:

Consumação: Com a efetiva prática do ato libidinoso diverso da conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça. (TJGO, RGJ 9⁄104) (grifado).

Ainda:

Não havendo a conduta ameaçadora no sentido de conseguir o intento desejado [...], não há como sustentar condenação por atentado violento ao pudor (TJDF, Ap. 14.296) (grifado).

Destarte, tanto o tipo objetivo do delito, referente a constranger, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ela se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal, quanto o dolo que é o especial fim de satisfazer a concupiscência, não restaram comprovados pelas provas trazidas aos autos. Mister, assim, a desclassificação da conduta para aquela ditada pelo art. 65 da LCP.

Preceitua o artigo 65 do Decreto-Lei 3.688⁄1941:

Molestar alguém ou perturba-lhe a tranqüilidade, por acinte ou por motivo reprovável: Pena - prisão simples, de 15 (quinze) dias a dois meses, ou multa.

Sobre referida contravenção, leciona Guilherme de Souza Nucci:

É infração comum (pode ser praticada por qualquer pessoa); mera conduta (não exige a ocorrência de efetivo prejuízo para a sociedade ou mesmo para o animal); de forma livre (pode ser cometida por qualquer meio eleito pelo agente); comissiva (os verbos indicam ações); instantânea (consuma-se em momento determinado no tempo), embora possa auferir o caráter permanente (a consumação se arrasta no tempo), dependendo do método eleito pelo agente: unissubjetiva (pode ser cometida por uma só pessoa); plurissubsistente (cometida por mais de um ato); não admite tentativa, em face do disposto no art. 4.° desta Lei (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 207).

Elucidando a matéria, ensina Mirabete:

Não se confunde a prática de ato libidinoso com as contravenções dos arts. 61 e 65 da LCP. Nestas, o agente pratica ato que contrasta com o sentimento médio de pudor ou bons costumes, como beijos ligeiros, apalpadelas, toques no corpo etc., e naquele é necessário o ato concupiscente. É indispensável, para a caracterização do atentado violento ao pudor, o contato físico entre o agente e a vítima; não ocorrendo este, poderá caracterizar-se outro ilícito: constrangimento ilegal, corrupção de menor, crime contra criança ou adolescente, ato obsceno, importunação ofensiva ao pudor etc. (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal interpretado, São Paulo: Atlas, 1999, p. 1.269) (grifado).

Carmo Antônio de Souza afirma que "essa contravenção tem sido utilizada no caso de atos libidinosos sem grande relevância, praticados em ambiente privado, como abraços, beijos e toques furtivos [...]" (Atentado Violento ao Pudor. São Paulo: IOB Thmson, 2004. p. 25 - o grifo não é do original).

Assim, o acusado, com sua conduta, perturbou a tranquilidade da vítima.

Nada impede que o juiz, ao respeitar a correlação entre a denúncia (descrição dos fatos) e o decreto condenatório, dê definição jurídica diversa da capitulação inicial (emendatio libelli), ex vi legis.

Portanto, dá-se como movido o núcleo do delito anão grafado no art. 65 do Decreto Lei 3.688⁄1941.

[...]

 

Da simples leitura dos trechos transcritos, percebe-se claramente que são incontroversos os seguintes fatos: (i) a prática deliberada e intencional de ato libidinoso contra a ofendida (passou as mãos no corpo da ofendida e levou a mão da vítima ao órgão genital do acusado); b) a menoridade da vítima (8 anos de idade à época dos fatos).

Com efeito, pela leitura do voto recorrido, houve, na verdade, uso de mera retórica, para que não fosse aplicada pena mais rigorosa. Isso significa dizer que a Corte de origem, não obstante haja delineado e reconhecido a ocorrência dos elementos contidos no art. 214 do CP, invocou a contravenção penal descrita no art. 65 do Decreto-Lei n. 3.688⁄1941, para livrar o acusado de reprimenda mais severa. Esse pensamento revela ofensa dos arts. 214, caput, e 224, "a", do Código Penal, porque porque ficou configurada a intenção do acusado de satisfazer sua lascívia.

Assim, conforme consignado pelo Ministério Público Federal, os atos praticados pelo recorrido não constituem mera importunação, mas claro e evidente atentado contra a dignidade sexual da vítima, na intenção de satisfazer a sua própria lascívia, já que se aproveitou da relação de proximidade e da situação fática do momento (ambos estavam deitados em um colchão na sala da residência do réu, sob um cobertor) para acariciar a vagina da criança e pegar a mão desta, dirigindo-a ao seu pênis (e-STJ fl. 208).

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fica caracterizado o crime de atentado violento ao pudor com violência presumida por meio de atos libidinosos de diferentes níveis, incluindo toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, inclusive os toques, contatos voluptuosos e os beijos lascivos, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato.

Abaixo, os seguintes precedentes:

AGRAVO  EM  RECURSO ESPECIAL. PENAL. IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. DESCLASSIFICAÇÃO.  ATENTADO  VIOLENTO  AO  PUDOR (ART. 214 DO CP, NA ANTIGA  REDAÇÃO).  POSSIBILIDADE.  QUALIFICAÇÃO  JURÍDICA DOS FATOS. SÚMULA 7⁄STJ. AFASTAMENTO.

1.  No julgamento proferido no AREsp n. 804.768⁄SC, em caso análogo, no  qual fiquei vencido, a Sexta Turma entendeu que a hipótese seria de  qualificação  jurídica  dos  fatos,  e não de reexame de provas, afastando o óbice da Súmula 7⁄STJ.

2.  A  jurisprudência  do  Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido  de  que o crime de atentado violento ao pudor com violência presumida  se  consuma  com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima.

3.   O   acórdão   combatido,   ao  desclassificar  a  conduta  para contravenção  penal,  ao  fundamento de que o réu tocou brevemente a vítima  nas  pernas  e  na  região da vagina, contrariou o art. 214, caput, c⁄c o art. 224, a, do Código Penal (na redação anterior à Lei n. 12.015⁄2009).

4. Agravo regimental provido para restabelecer a sentença. (AgRg no REsp 1567620⁄SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28⁄06⁄2016, DJe 03⁄08⁄2016).

 

RECURSO   ESPECIAL.   ATENTADO   VIOLENTO  AO  PUDOR  COM  VIOLÊNCIA PRESUMIDA.  DOLO  DE SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 232 DO ECA. VÍTIMA CRIANÇA. INCOMPATIBILIDADE. ART. 214, CAPUT, C⁄C OS ARTS. 224, "A", E 226, II, TODOS DO CÓDIGO PENAL (VIGENTES À ÉPOCA DOS FATOS). CONSUMAÇÃO. QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL. RECURSO PROVIDO.

1.  A  controvérsia  atinente  à  inadequada desclassificação para a contravenção  penal prevista no art. 232 do ECA prescinde do reexame de  provas,  sendo  suficiente a revaloração de fatos incontroversos explicitados no acórdão recorrido.

2.  Nega-se  vigência aos arts. 214, caput, c⁄c os arts. 224, "a", e 226, II,  (redação  anterior  à  Lei  n. 12.015⁄2009), todos do CP, quando,  diante  de  atos  lascivos,  diversos da conjunção carnal e atentatórios   à   liberdade   sexual   da   vítima  (adolescentes), desclassifica-se  a  conduta  para  o  crime  do art. 232 do ECA, ao fundamento  de  que  a ação do acusado consistiu em "toques rápidos, sem revelar luxúria e desejo incontidos".

3.  A  proteção  integral à criança, em especial no que se refere às agressões   sexuais,   é  preocupação  constante  de  nosso  Estado, constitucionalmente  garantida  (art.  227,  caput,  c⁄c  o  § 4º da Constituição da República), e de instrumentos internacionais.

4.  É pacífica a compreensão de que o delito de atentado violento ao pudor  com  violência presumida se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima. Precedentes.

5.  Recurso especial provido, a fim de reconhecer a contrariedade do acórdão  aos  arts.  214  e  224,  "a",  ambos  do  Código  Penal, e restabelecer  a  sentença  de  primeiro grau, mantendo-se, todavia a prescrição  em  relação  aos  delitos dos arts. 136, § 3º, do Código Penal e 232 da Lei n. 8.069⁄1990. (REsp 1531465⁄GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24⁄05⁄2016, DJe 06⁄06⁄2016).

 

RECURSO   ESPECIAL.   ATENTADO   VIOLENTO  AO  PUDOR  COM  VIOLÊNCIA PRESUMIDA. DOLO DE SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA. CONTRAVENÇÃO PENAL. VÍTIMAS  CRIANÇAS DE 6 ANOS. INCOMPATIBILIDADE. ART. 214, CAPUT, C⁄C O ART. 224, "A", DO CÓDIGO PENAL (VIGENTES À ÉPOCA DOS FATOS). CONSUMAÇÃO. QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL. RECURSO PROVIDO.

1.  A  controvérsia  atinente à desclassificação para a contravenção penal  prevista no art. 61 do Decreto-Lei n. 3.688⁄1941 prescinde do reexame   de   provas,  sendo  suficiente  a  revaloração  de  fatos incontroversos explicitados no acórdão recorrido.

2. Nega-se vigência aos arts. 214 e 224, "a" (redação anterior à Lei n.  12.015⁄2009),  ambos  do  CP,  quando,  diante de atos lascivos, diversos  da  conjunção  carnal e atentatórios à liberdade sexual da vítima  (crianças),  desclassifica-se  a  conduta  para contravenção penal,  ao  fundamento  de que a ação do acusado consistiu em "toque superficial  e  fugaz [...] por cima da calça, conduta não violenta, de forma célere e sem ameaça".

3.  A  proteção  integral à criança, em especial no que se refere às agressões   sexuais,   é  preocupação  constante  de  nosso  Estado, constitucionalmente  garantida  (art.  227,  caput,  c⁄c  o  § 4º da Constituição da República), e de instrumentos internacionais.

4.  É pacífica a compreensão de que o delito de atentado violento ao pudor  com  violência presumida se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima. Precedentes.

5.  Readequação da pena e do regime inicial de cumprimento, tendo em vista  o  afastamento  da  continuidade delitiva em relação ao crime praticado  contra  uma  das  vítimas,  bem como do concurso material entre as condutas perpetradas contra as duas ofendidas.

6.  Recurso  especial provido, a fim de, reconhecida a contrariedade do  acórdão aos arts. 214 e 224 "a", ambos do Código Penal, condenar o   réu  como  incurso  nesses  dispositivos,  readequar  a  pena  e estabelecer o regime semiaberto. (AgRg no REsp 1575633⁄SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p⁄ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03⁄05⁄2016, DJe 17⁄06⁄2016).

 

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA MENORES DE QUATORZE ANOS (ANTIGA REDAÇÃO DO ART. 214, C⁄C 224, A, DO CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

III - Os fatos imputados na denúncia possuem relação direta com os fundamentos constantes da sentença que levaram à condenação do ora paciente, como incurso nas sanções do art. 217-A do CP (antigo art.  214, c⁄c 224, a, do CP), não sendo possível a desclassificação do delito para a contravenção penal de perturbação da tranquilidade.

IV - Esta Corte é pacífica no sentido de que o limite cognitivo da via do habeas corpus não permite a incursão na seara probatória, em razão da incompatibilidade da natureza mandamental do writ com o revolvimento dos elementos fático-probatórios (precedentes).

Habeas corpus não conhecido. (HC 330.984⁄SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20⁄10⁄2015, DJe 06⁄11⁄2015).

Na espécie, ficou evidenciada a intenção do réu em satisfazer sua própria lascívia, ao passar as mãos no corpo da ofendida e levar a mão da vítima ao pênis do acusado.

Assim, o acórdão recorrido está em dissonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, não havendo que se falar, no presente caso, em contravenção penal, razão pela qual é de rigor a condenação do recorrido pela prática do crime previsto no art. 214, c⁄c o 224, alínea "a", do CP.

Sendo assim, o inconformismo não merece prosperar.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

  Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator  
Documento: 75544360 RELATÓRIO E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/505069464/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-1664423-sc-2017-0078161-9/relatorio-e-voto-505069577

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