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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - MANDADO DE SEGURANÇA: MS 18528 DF 2012/0101887-0

Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 03/10/2017

Relator

Ministra REGINA HELENA COSTA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_MS_18528_2465f.pdf
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Decisão

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 18.528 - DF (2012/0101887-0) RELATORA : MINISTRA REGINA HELENA COSTA IMPETRANTE : ROBERTA ALEXANDRA BERNARDES DA SILVA ADVOGADO : PATRÍCIA VAIRAO CARELLI VIEIRA E OUTRO (S) - RJ069386 IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA SAÚDE DECISÃO Vistos. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por ROBERTA ALEXANDRA BERNADES DA SILVA, contra ato imputado ao Sr. Ministro de Estado da Saúde, consubstanciado na demissão do cargo de Enfermeira, por acumulação ilícita de cargos públicos. Relata a Impetrante, em síntese, ser servidora pública federal, exercendo o cargo de Enfermeira no Hospital Federal dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro, no qual cumpre carga horária de 30 (trinta) horas semanais, bem como o cargo de Auxiliar de Enfermagem, nos quadros funcionais do Município do Rio de Janeiro, lotada no Hospital Municipal Lourenço Jorge, cumprindo carga horária de 32,50 (trinta e duas e meia) horas semanais. Narra que desenvolvia regularmente suas funções em ambos os hospitais, até a abertura de processo administrativo disciplinar em seu desfavor, imputando-lhe o acúmulo indevido de cargos públicos, com base no Acórdão n. 2242/2007 do Tribunal de Contas da União e no Parecer n. 145/98 da Advocacia-Geral da União, ao final do qual foi imposta a pena de demissão, com fundamento nos arts. 132, XII, e 133, § 6º, da Lei n. 8.112/90. Sustenta que, ante a previsão do art. 37, XVI, c, da Constituição da Republica, na redação dada pela EC n. 34/01, quando houver compatibilidade de horários, é assegurado o exercício cumulativo de dois cargos públicos privativos de profissionais de saúde com profissões regulamentadas (fl. 4e). Aduz que acumula os cargos públicos há mais de 5 (cinco) anos, sem qualquer notícia de desídia no cumprimento de suas tarefas ou qualquer prejuízo para a Administração Pública, pontuando que através das declarações anexas, verifica-se, pela alternância de datas, que os horários não se colidem, viabilizando a acumulação de cargos pretendida pela Impetrante (fl. 5e). Alega que as prerrogativas da Administração Pública não lhe outorgam a possibilidade de atuação à margem dos preceitos constitucionais, mas, sim, impõem atuação em reverência aos princípios básicos do direito público. Invoca, ainda, a previsão da Decreto n. 1590/95, com alterações do Decreto n. 4.836/03, a qual autoriza o cumprimento de jornada de trabalho em regime de plantão, mediante carga horária de 30 (trinta) horas semanais. Às fls. 101/102e, o Excelentíssimo Ministro Arnaldo Esteves Lima deferiu a liminar requerida na exordial, determinando, liminarmente, a reintegração da Impetrante ao cargo público de Enfermeira, do qual foi demitida mediante a Portaria n. 675, de 16.04.2012, decisão em face da qual a União interpôs Agravo Regimental às fls. 108/114e. Nas informações prestadas pelas autoridades coatoras às fls. 122/338e, aduz-se que o ato impugnado observou o disposto no art. 133 da Lei n. 8.112/90, pugnando pela denegação da segurança, porquanto não haveria, na espécie, prova pré-constituída do alego direito líquido e certo. Afirma, ainda, que, consoante Parecer Vinculante da AGU, há imperiosa necessidade de limitação da carga horária em 60 (sessenta) horas semanais, com necessidade de descanso interjornada de, pelo menos, 11 (onze) horas semanais, em observância ao princípio da eficiência. O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 416/420e, pela denegação da ordem. Feito breve relato, decido. Inicialmente, nos termos do art. 105, I, b, da Constituição da Republica, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal. No caso, ante a acumulação de cargos públicos, pela Impetrante, que perfazem jornada de trabalho excedente à 60 (sessenta) horas semanais, verifico que a pretensão da Impetrante esbarra em entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual a compatibilidade de horários exigida não deve ser entendida apenas como a ausência de conflito entre as jornadas, impondo-se observar o tempo de repouso necessário para preservar a higidez física e mental do trabalhador e, em consequência, sua produtividade, consoante julgados assim ementados: PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO DE BIOQUÍMICO E FARMACÊUTICO. ACUMULAÇÃO. JORNADA SUPERIOR A 60 HORAS SEMANAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a impossibilidade de cumulação de cargos de profissionais da área de saúde quando a jornada de trabalho for superior a 60 horas semanais. 2. Apesar de a Constituição Federal permitir a acumulação de dois cargos públicos privativos dos profissionais de saúde, deve haver, além da compatibilidade de horários, observância ao princípio constitucional da eficiência, o que significa que o servidor deve gozar de boas condições físicas e mentais para exercer suas atribuições. 3. Na espécie, como afirmado pelo próprio impetrante e diante da análise das provas acostadas aos autos, verifica-se que o servidor cumpria jornada total de 74 horas semanais, acima do limite máximo permitido para efeito de acumulação lícita de cargos públicos, o que torna impossível o desenvolvimento cumulativo das atividades, com a presteza, eficiência e qualidade necessárias, ainda que seja considerada a escala de horários mencionada. 4. Ordem denegada. ( MS 21.844/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2017, DJe 02/03/2017). MANDADO E SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO. ACUMULAÇÃO LÍCITA DE CARGOS PÚBLICOS. PROFISSIONAL DE SAÚDE. AUXILIAR E TÉCNICA DE ENFERMAGEM. JORNADA SEMANAL QUE NÃO DEVE ULTRAPASSAR 60 (SESSENTA HORAS). COMPATIBILIDADE GEOGRÁFICA E DE HORÁRIOS ENTRE OS CARGOS NÃO DEMONSTRADAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por servidora pública profissional de saúde contra ato do Ministro de Estado da Saúde consubstanciado em portaria que a demitiu do cargo de auxiliar de enfermagem por acumulação ilícita de cargos públicos. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Mandado de Segurança 19.300/DF, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, reconheceu a impossibilidade de cumulação de cargos de profissionais da área de saúde quando a jornada de trabalho superar 60 horas semanais. Isso porque, apesar de a Constituição Federal permitir a acumulação de dois cargos públicos privativos dos profissionais de saúde, deve haver, além da compatibilidade de horários, observância ao princípio constitucional da eficiência, o que significa que o servidor deve gozar de boas condições físicas e mentais para exercer suas atribuições. No mesmo sentido: AgRg no AREsp 728.249/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda turma, DJe 23.9.2015; AgRg no AREsp 581.144/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, segunda turma, DJe 25.9.2015. 3. No campo da saúde, não se pode flexibilizar proibições que se destinam a proteger não só o profissional, mas também a resguardar os consumidores, neste caso, os pacientes, ou, em outras palavras, a sociedade desamparada que precisa de saúde pública. 4. Não é razoável admitir que uma enfermeira, um médico possa trabalhar em dois empregos que se acham distantes entre si e por um número de horas que prejudica a eficiência e até a saúde do servidor. 5. Na hipótese de acumulação de cargos, em especial em Mandado de Segurança, que exige prova pré-constituída, é ônus da impetrante comprovar a compatibilidade de horários e geográfica entre os cargos. 6. No caso, as provas pré-constituídas acostadas aos autos não demonstram a compatibilidade de horários e geográfica entre os cargos. 7. Segurança denegada. ( MS 19.551/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 17/04/2017). ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS NA ÁREA DE SAÚDE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. LIMITAÇÃO DE HORAS SEMANAIS. LEGALIDADE. 1. A acumulação ilegal de cargos públicos, expressamente vedada pelo art. 37, XVI, da Constituição Federal, protrai-se no tempo, podendo ser investigada a qualquer época, nos termos do art. 133 da Lei n. 8.112/1990, até porque os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso temporal. Afastada a alegação de prescrição. Precedentes. 2. A Primeira Seção desta Corte, alterando seu pensamento anterior, concluiu que a acumulação de cargos é exceção, devendo ser interpretada de forma restritiva, de forma a atender ao princípio constitucional da eficiência, uma vez que o profissional da área de saúde precisa estar em boas condições físicas e mentais para bem exercer as suas atribuições. Nesse contexto, entendeu que é coerente o limite de 60 (sessenta) horas semanais estabelecido no Parecer GQ-145/98 da AGU nas hipóteses de acumulação de cargos públicos, não havendo o esvaziamento da garantia prevista no art. 37, XVI, da Constituição Federal. 3. Hipótese em que a servidora perfazia o total de 72 horas e 30 minutos semanais, acima do limite máximo permitido para efeito de acumulação lícita de cargos públicos por profissionais de saúde, não havendo que se falar em ilegalidade do ato apontado como coator. 4. Ordem denegada. ( MS 17.992/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/09/2016, DJe 10/10/2016) ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DA ÁREA DA SAÚDE. ART. 37 DA CARTA MAGNA E ART. 118 DA LEI 8.112/90. EXEGESE JUDICIAL DAS LEIS ESCRITAS. FINALIDADE E ADEQUAÇÃO DO ESFORÇO INTERPRETATIVO. PREVALÊNCIA DOS ASPECTOS FACTUAIS RELATIVOS À PROTEÇÃO E À SEGURANÇA DOS PROFISSIONAIS E PACIENTES. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA, NO ENTANTO. 1. Nos termos dos arts. 37 da Constituição Federal e 118 da Lei 8.112/90, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, ressalvados os casos topicamente previstos no art. 37, XVI da CF, dentre eles o de dois cargos ou empregos privativos de Profissionais de Saúde, desde que haja compatibilidade de horários e os ganhos acumulados não excedam o teto remuneratório previsto no art. 37, XI da Lei Maior. 2. A ausência de fixação da carga horária máxima para a cumulação de cargo não significa que o acúmulo de cargo esteja desvinculado de qualquer carga horária, não legitimando, portanto, o acúmulo de jornadas de trabalhos ilimitadas, ainda que haja compatibilidade de horários, uma vez que não se deve perder de vista os limites constitucionais relativos à dignidade humana e aos valores sociais do trabalho, previstos no art. 1o., III e IV da CF. 3. O legislador infraconstitucional fixou para o Servidor Público a jornada de trabalho de, no máximo, 40 horas semanais, com a possibilidade de 2 horas de trabalho extras por jornada. Tomando-se como base esse preceito legal, impõe-se reconhecer que o Acórdão TCU 2.133/2005 e o Parecer GQ 145/98, ao fixarem o limite de 60 horas semanais para que o Servidor se submeta a dois ou mais regimes de trabalho deve ser prestigiado, uma vez que atende ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade. 4. As citadas disposições constitucionais e legais devem ser interpretadas levando-se em conta a proteção do trabalhador, bem como a do paciente. Não se deve perder de vista, assim, que a realização de plantões sucessivos e intensos coloca em risco a segurança do trabalho, bem como a saúde dos profissionais e dos pacientes por eles atendidos. Trata-se, portanto, de direito fundamental que, como sabido, não pode ser objeto de livre disposição por seu titular. 5. Assim, a análise da compatibilidade de horários não deve ser apreciada com a simples ausência de choque de horários de exercício efetivo do trabalho, mas deve-se ter o cuidado de garantir ao trabalhador o tempo para refeição, deslocamento e descanso necessários e suficientes para a sua adequada recuperação, a fim de não comprometer a qualidade do serviço por ele prestado, especialmente considerando tratar-se de profissional da área da saúde, que executa tarefa notoriamente exaustiva. 6. A exegese judicial das leis escritas não deve conduzir o Juiz a proclamar a supremacia absoluta ou tirânica da sua dicção, deixando de levar em conta os efeitos de tal postura cognitiva do ordenamento normativo, como se a solução das disputas e dissensos encontrasse resposta cem por cento elaborada no ditado das leis; pelo contrário, cabe ao Julgador verificar, criteriosamente, se a aplicação automática e acrítica do dispositvo legal não se mostra nociva, perversa ou geradora de danos ou prejuízos, cabendo-lhe evitar essa solução quando tal resultado se mostra visível e inevitável. 7. No presente caso, o Servidor Público exerce em concomitância dois cargos públicos privativos da área da Saúde, com carga horária que ultrapassa 60 horas semanais, com sacrifício dos intervalos de repouso e lazer, o que lhe vem em desfavor da sua própria saúde e põe em risco de dano involuntário a segurança dos pacientes. 8. Ordem denegada, por ausência de direito líquido e certo; revogação da tutela liminar. ( MS 19.525/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 22/08/2016). ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. JORNADA SEMANAL SUPERIOR A 60 (SESSENTA HORAS). AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Trata-se de mandado de segurança atacando ato do Ministro de Estado da Saúde consistente na demissão da impetrante do cargo de enfermeira por acumulação ilícita cargos públicos (com fundamento nos arts. 132, XII, e 133, § 6º, da Lei 8.112/90), em razão de sua jornada semanal de trabalho ultrapassar o limite de 60 horas semanais imposto pelo Parecer GQ-145/98 da AGU e pelo Acórdão 2.242/2007 do TCU. 2. Acertado se mostra o Parecer GQ-145/98 da AGU, eis que a disposição do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal - "é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI" - constitui exceção à regra da não-acumulação; assim, deve ser interpretada de forma restritiva. 3. Ademais, a acumulação remunerada de cargos públicos deve atender ao princípio constitucional da eficiência, na medida em que o profissional da área de saúde precisa estar em boas condições físicas e mentais para bem exercer as suas atribuições, o que certamente depende de adequado descanso no intervalo entre o final de uma jornada de trabalho e o início da outra, o que é impossível em condições de sobrecarga de trabalho. 4. Também merece relevo o entendimento do Tribunal de Contas da União no sentido da coerência do limite de 60 (sessenta) horas semanais - uma vez que cada dia útil comporta onze horas consecutivas de descanso interjornada, dois turnos de seis horas (um para cada cargo), e um intervalo de uma hora entre esses dois turnos (destinado à alimentação e deslocamento) -, fato que certamente não decorre de coincidência, mas da preocupação em se otimizarem os serviços públicos, que dependem de adequado descanso dos servidores públicos. Ora, é limitação que atende ao princípio da eficiência sem esvaziar o conteúdo do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal. 5. No caso dos autos, a jornada semanal de trabalho da impetrante ultrapassa 60 (sessenta) horas semanais, razão pela qual não se afigura o direito líquido e certo afirmado na inicial. 6. Segurança denegada, divergindo da Relatora. ( MS 19.336/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 14/10/2014). Outrossim, ainda na linha de precedentes da 1ª Seção deste Tribunal Superior, o disposto no art. do Decreto n. 1.590/95, com as alterações do Decreto n. 4.836/2003, não outorga direito subjetivo ao exercício, pela servidora, de jornada de 30 (trinta) horas semanais em regime de plantão, mas, sim, estabelece mera permissão, sujeita à discricionariedade administrativa. Nessa linha: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ENFERMEIRA DO QUADRO DE PESSOAL DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ACUMULAÇÃO ILÍCITA DE CARGOS PÚBLICOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE. JORNADA SEMANAL SUPERIOR A 60 (SESSENTA HORAS). NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES À CONCESSÃO DA LIMINAR. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DE ÊXITO E DE RISCO DE DANO IMEDIATO E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. 1. Este Superior Tribunal de Justiça assentou entendimento de que não há compatibilidade de horários quando servidor público, em acúmulo de cargos públicos, está submetido a jornada de trabalho superior ao limite de 60 horas semanais impostos no Parecer GQ-145/98 da AGU e pelo Acórdão 2.242/2007 do TCU (cf. MS 19.336/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 14/10/2014). 2. É firme o entendimento no âmbito do STJ de que meras alegações no sentido de que o não-pagamento dos proventos implicaria risco à subsistência própria e de sua família não são suficientes para comprovar a presença do referido pressuposto, impondo-se a efetiva comprovação dos danos. Precedentes. 3. Não há direito subjetivo da servidora em exercer carga horária de 30 horas semanais em regime de plantão (art. do Decreto nº 1.590/1995, com alterações do Decreto nº 4.836/2003): há mera permissão, ao alvedrio da Administração Pública Federal. A servidora está submetida a uma jornada de trabalho de 40 horas semanais (art. do Decreto nº 1.590/1995). 4. Agravo interno não provido. ( AgInt no MS 22.862/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/06/2017, DJe 21/06/2017, destaque meu). Isto posto, com fundamento no art. 34, XIX, do RISTJ, DENEGO A ORDEM, cassando a liminar concedida às fls. 101/102e, e, por conseguinte, julgando prejudicado o Agravo Regimental de fls. 108/114e. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do disposto no art. 25 da Lei n. 12.016/09 e no verbete sumular n. 105/STJ. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 29 de setembro de 2017. MINISTRA REGINA HELENA COSTA Relatora
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