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24 de Outubro de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1667485 SC 2017/0089791-4

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
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Processo
REsp 1667485 SC 2017/0089791-4
Publicação
DJ 13/10/2017
Relator
Ministro NEFI CORDEIRO

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.667.485 - SC (2017/0089791-4) RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO RECORRENTE : CARLOS EDUARDO TOME ADVOGADOS : MARCELO GONZAGA - SC019878 FERNANDA MORGA CONRADI - SC036131 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA AGRAVANTE : SILAS MANOEL DE SOUZA ADVOGADO : CHARLES JACOB PEGORARO KERBER E OUTRO (S) - SC027077 AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por CARLOS EDUARDO TOME com fundamento no art. 105, III, a, CF, aduzindo violação ao art. 41, 47, 155, 157, 159, §§ 3º e 5º, inciso III, 185, § 5º, 186, 187, § 2º, inciso IV, 188, 189 e 387, § 2º, todos do Código de Processo Penal; artigos 33, §§ 2º e § 3º, 42, 59 e 68, todas do Código Penal; artigos 33, § 4º, 54, inciso III e 55, todos da Lei n. 11.343/2006. Busca-se com o recurso especial ver reconhecida a inépcia da denúncia que não teria permitido o exercício da ampla defesa e do contraditório. Sustentou violação ao art. 54, III, Lei de Droga, por ter sido deferido pedido de perícia formulado pelo Parquet em audiência, entendendo que o momento adequado para o pleito teria sido na ocasião do oferecimento da denúncia, já que os celulares sobre os quais recairia a perícia teriam sido apreendidos durante o inquérito policial, sustentando a necessidade de desentranhamento da prova pericial ou declaração de nulidade processual a partir do recebimento da denúncia. Aduz-se também a ocorrência de nulidade processual por ausência de intimação da defesa para apresentar quesitos em relação ao exame pericial realizado durante a instrução em violação ao art. 159, § 3º e § 5º, III, CPP. Outra nulidade apontada diz respeito à violação aos arts. 185, 186, 187, § 2º, IV, 188, 189, CPP, por não ter sido a defesa intimada acerca do laudo pericial juntado aos autos o que impediu a instrução do réu na ocasião do seu interrogatório que foi fracionado em duas partes, aduzindo que a primeira parte do interrogatório deveria ser desprezada. Pretende-se a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, arguindo que não restou comprovada a dedicação à atividades criminosas. Pugna-se pela modificação do regime prisional defendendo a inexistência de fundamento hábil para seu recrudescimento. Consta também agravo interposto por SILAS MANOEL DE SOUZA que objetiva o destrancamento de recurso especial interposto com fundamento no art. 102, III, a e c, CF, aduzindo violação ao art. 33, § 4º, Lei de Drogas, art. 33, § 2º, b, CP, além de divergência jurisprudencial. A decisão de inadmissão foi fundada na Súm. 7/STJ, na ausência de arestos que tivessem sido pautados pela mesma premissa fática do caso vertente capazes de evidenciar o dissídio jurisprudencial, além da Súm. 83/STJ quanto ao regime prisional. Nas razões do agravo sustentou o recorrente que o dissídio estaria devidamente demonstrado sob a alegação de que os arestos utilizados teriam tratado da aplicação do redutor do art. 33, § 4º, Lei de Drogas, e da aplicação de regime prisional diverso. O parecer do MPF foi pelo desprovimento do recurso especial e pela aplicação da Súm. 182 ao agravo em recurso especial. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, no tocante ao recurso especial interposto por Carlos Eduardo, verifica-se a perda do objeto quanto aos pleitos de reconhecimento do tráfico privilegiado e modificação do regime prisional em razão do julgamento, com decisao publicada em 28/09/2017, HC403254 em favor do recorrente, no qual não se reconheceu constrangimento ilegal apto ao acolhimento dos mesmos pleitos supra. Pretende-se com o recurso especial ver reconhecida nulidade processual pela ocorrência de inépcia da denúncia. Cumpre destacar que a interpretação uníssona da Corte é no sentido de que incabível o exame da alegação de inépcia da denúncia, pois descabe decidir acerca da viabilidade formal da persecutio se já existe acolhimento formal e material da acusação, tanto que prolatada sentença condenatória, mantida em grau de apelação (REsp 1340069/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 28/08/2017). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1575657/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 20/09/2017; AgRg no AREsp 1123442/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 20/09/2017; AgRg no REsp 1670062/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017. Assim, inviável o conhecimento do recurso especial com base na Súm. 83/STJ. Aduz também o recorrente a existência de nulidade processual por violação ao art. 54, III, Lei de Droga, por ter sido deferido pedido de perícia formulado pelo Parquet em audiência, entendendo que o momento adequado para o pleito teria sido na ocasião do oferecimento da denúncia, já que os celulares sobre os quais recairia a perícia teriam sido apreendidos durante o inquérito policial, sustentando a necessidade de desentranhamento da prova pericial ou declaração de nulidade processual a partir do recebimento da denúncia. Quanto ao tema o acórdão foi assim fundamentado (fl. 997/1000): 1.2. O pleito do Recorrente Carlos Eduardo Tomé, de desentranhamento da perícia realizada no telefone celular apreendido em seu poder (fls. 316-373), ou de decretação da nulidade do processo a partir do recebimento da denúncia, diante da ilicitude dessa prova porque fora requerida de forma extemporânea pelo Ministério Público, violando aos arts. 54, inc. III, e 55 da Lei 11.343/06, 41 e 47 do Código de Processo Penal, em desrespeito aos princípios da legalidade, ampla defesa e do contraditório, igualmente não merece ser acolhido. O Apelante alega que o pedido do Parquet para a realização de perícia nos aparelhos celulares apreendidos nos autos deveria ter sido deduzido ao tempo da denúncia, de acordo com o disposto nos arts. 54, inc. III, e 55, da Lei 11.343/06. Verifica-se nos autos, entretanto, que a necessidade de realização da prova surgiu apenas ao final da primeira audiência de instrução, após os depoimentos dos Policiais Militares, os quais disseram da existência de conversas pelo aplicativo "whatsapp" envolvendo o comércio ilícito nos celulares dos Recorrentes (fl. 224). Diante disso, ainda que os aparelhos telefônicos já estivessem confiscados desde a fase indiciaria, acertadarnente, a Doutora Juíza de Direito deferiu o requerimento Ministerial, por se tratar de importante meio de prova. Aliás, o deferimento da prova pericial está de acordo com a recente decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (9.5.16), o qual, ao julgar o Recurso Ordinário no Habeas Corpus 51.531, decidiu, por unanimidade, que é ilícita a devassa unilateral de dados obtidos de aparelho telefônico apreendido sem ordem judicial para tanto. Segundo o entendimento dos Excelentíssimos Ministros Nefi Cordeiro, Rogério Schietti Cruz e Maria Thereza de Assis Moura, o acesso aos dados do aparelho sem autorização judicial atenta contra garantias constitucionais, como a inviolabilidade da intimidade, o sigilo de correspondência, dados e comunicações telefônicas. Confira-se a ementa desse julgado: [...] Não bastasse, a Defensora constituída pelo Apelante Carlos Eduardo, à época estava presente na audiência onde a perícia foi deferida, e não se insurgiu a respeito. Aliás, a Defesa técnica estava presente, inclusive, na audiência seguinte, onde foram ouvidas novas testemunhas, bem como solicitada pela Magistrada a juntada do respectivo laudo aos autos e, novamente, não manifestou qualquer insurgência (fl. 304). Outrossim, é sabido que diante do seu livre convencimento motivado, o Magistrado, a qualquer tempo, pode determinar, inclusive de ofício, diligência a fim de dirimir dúvida relevante, segundo o disposto no art. 156 do Código de Processo Penal. [...] E, de acordo com o previsto no art. 402 do Código de Processo Penal, "produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução". Tanto é assim que, ao final da quarta audiência designada para instrução, a Magistrada sentenciante, como fizera relativamente ao pleito do Parquet, deferiu diligência requerida pelo ora Recorrente (fl. 384), consistente na solicitação de cópia de eventual registro ou controle de propriedade ou ocupação dos apartamentos números 103, 104, 206 e 407, e se existiam imagens do sistema de monitoramento de câmeras do condomínio (portaria, hall de entrada, elevadores, primeiro e segundo andar) do dia da prisão. Diante do exposto, não há qualquer irregularidade na produção da prova pericial ou qualquer prejuízo ao Apelante, que obteve acesso ao seu resultado e esteve presente na audiência quando foi deferida sua realização. Como se observa, vários foram os fundamentos utilizados pelo Tribunal a quo para afastar a alegação de nulidade. Destacou-se inicialmente que a necessidade de realização da referida prova apenas foi evidenciada após a primeira audiência de instrução; a ausência de insurgência da defesa na ocasião em que a perícia foi deferida; nos termos do art. 156, CPP, o magistrado é dotado de livre convencimento, desde que motivado, para a qualquer tempo determinar diligências; o art. 402, CPP, autoriza a realização de diligências originadas a partir da instrução. Das razões recursais apresentadas, verifica-se que os fundamentos autônomos constantes do acórdão não foram individualmente atacados, se restringindo o pleito a ser justificado pela existência de procedimento especial previsto na Lei de Drogas, que imporia a necessidade do requerimento na ocasião do oferecimento da denúncia, concluindo pela existência de nulidade em razão da suposta intempestividade do requerimento ministerial, além de arguição de prejuízo à defesa e favorecimento à acusação. Assim, o recurso especial não comporta conhecimento em face da insuficiência da sua fundamentação nos termos da Súm. 283/STF. Aduz-se também a ocorrência de nulidade processual por ausência de intimação da defesa para apresentar quesitos em relação ao exame pericial realizado durante a instrução em violação ao art. 159, § 3º e § 5º, III, CPP. Constou do acórdão recorrido (fl. 1000): 1.3. Da mesma forma, não há nulidade na juntada do laudo das fls. 316-373, por ofensa ao narrado no art. 159, §§ 3S e , inc. III, do Código de Processo Penal, porque a Defesa não foi intimada para formular quesitos e indicar perito assistente. Conforme já analisado, a Defesa do Recorrente Carlos Eduardo estava presente na audiência em que foi deferida a produção da prova pericial (fl. 224), bem como na subsequente, quando a Doutora Juíza de Direito requereu a expedição de ofício ao Instituto Geral de Perícias (IGP), solicitando a juntada aos autos do laudo pericial (fl. 304), oportunidades em que poderia ter formulado quesitos ou indicado assistente técnico. E a Defesa teve acesso ao laudo pericial em várias oportunidades, para se manifestar e solicitar esclarecimentos sobre a prova, caracterizando, portanto, a preclusão de tal requerimento. Ademais, como a realização do exame pericial foi deferido em audiência, com a ciência das Partes, desnecessária era nova intimação, sobretudo em se tratando de réus presos, exigindo-se maior celeridade processual. A Corte local entendeu inexistente a nulidade, por força da preclusão para apresentação pela defesa de perito assistente ou quesitos acerca da perícia deferida em audiência, já que o defensor do recorrente estava presente nas ocasiões em que foi deferido o pleito ministerial, determinada a solicitação de apresentação do laudo, a juntada aos autos do laudo pericial, tendo se mantido inerte. Nas razões recursais, novamente se percebe deficiência na insurgência apresentada, à incidir a Súm. 283/STF, pois a pretensão recursal se baseou exclusivamente na alegação de ausência de intimação da defesa, deixando de se pronunciar acerca dos fundamentos constantes do acórdão recorrido para afastar a referida nulidade. A última nulidade apontada diz respeito à violação aos arts. 185, 186, 187, § 2º, IV, 188, 189, CPP, por não ter sido a defesa intimada acerca do laudo pericial juntado aos autos o que impediu a instrução do réu na ocasião do seu interrogatório que foi fracionado em duas partes, aduzindo que a primeira parte do interrogatório deveria ser desprezada. O Tribunal local apresentou a seguinte fundamentação (fl. 1001/1002): 1.4. Por fim, o Recorrente Carlos Eduardo almeja a desconsideração do seu primeiro interrogatório realizado, devendo ser desentranhado dos autos, por ofensa aos preceitos legais, visto que a Defesa, ainda, não tinha conhecimento do laudo pericial realizado no aparelho celular apreendido. Novamente, razão não lhe assiste. O primeiro interrogatório do Apelante Carlos Eduardo foi suspenso, na audiência da fl. 384, quando sua Defesa se insurgiu em relação aos questionamentos sobre o laudo pericial realizado no aparelho celular apreendido das fl. 316-372, pois não havia sido intimada a respeito da sua juntada ao feito. Em razão disso, respeitando o pleito defensivo, prudentemente, a Magistrada de Primeiro Grau suspendeu o ato, redesignou-o para data futura, a fim de que o Recorrente tivesse acesso ao conteúdo do respectivo laudo. Logo, a suspensão do primeiro interrogatório ocorreu exatamente no momento em que foi mencionada a existência do laudo pericial nos autos, sem que o Apelante tivesse respondido a nenhum questionamento a seu respeito. Em razão disso, na audiência da fl. 404, a Doutora Juíza de Direito apenas deu continuidade ao interrogatório de Carlos Eduardo, considerando que o conteúdo inicial do anterior permaneceu válido, pois nada foi questionado a respeito do laudo. Agiu com acerto a Togada de Primeiro Grau, porquanto o primeiro interrogatório realizado, além de não ser nulo, não causou prejuízo ao Recorrente, que estava devidamente acompanhado pelo seu Defensor constituído e nada lhe foi perguntado a respeito do resultado da perícia, o qual disse não ter conhecimento. Aliás, conforme bem registrou a Doutora Juíza de Direito, o laudo já estava anexado nos autos digitais há pelo menos 9 dias antes da audiência, além de a Defesa estar ciente do oficio expedido ao Instituto Geral de Perícias (IGP) solicitando sua juntada ao feito (fl. 304). Não bastasse, o Apelante teve direito a entrevista reservada com seu Defensor, os quais tiveram tempo hábil, entre uma audiência e outra, para acessar e analisar o conteúdo da prova pericial anexada aos autos. Logo, como no primeiro ato nada foi questionado acerca da perícia, não carece de qualquer nulidade a continuidade do interrogatório na audiência da fl. 404, pois não trouxe prejuízo ao Recorrente, o qual estava devidamente acompanhado pelo Defensor constituído a todo momento, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa. Rechaçadas as preliminares, passa-se à análise do mérito dos apelos. A nulidade supra restou afastada pelo Tribunal local a partir da constatação de que o recorrente, na primeira parte do interrogatório, nada respondeu acerca do laudo pericial; o primeiro interrogatório não causou prejuízo ao recorrente, já que estava acompanhado de seu advogado e nada lhe foi perguntado acerca do laudo; o laudo já estava anexado aos autos há 9 dias antes da audiência, e a defesa estava ciente do ofício expedido solicitando apresentação do laudo para juntada aos autos; o recorrente teve direito de entrevista com seu defensor entre as duas audiências a permitir analisar o conteúdo do laudo. Nas razões recursais aduziu o recorrente que em face da determinação de suspensão do interrogatório a partir do deferimento de pedido da defesa para que houvesse entrevista entre o réu e seu defensor acerca do conteúdo do laudo pericial constante dos autos, deveria a primeira parte do interrogatório ser integralmente desconsiderado devendo ser retomado o procedimento desde o início, já que seria o interrogatório ato processual único. De início cumpre destacar que a pretensão recursal como apresentada, apesar da indicação dos dispositivos legais tidos por violados, não permite a aferição da existência da referida nulidade, ou mesmo de eventual prejuízo à defesa, o que atrai a Súm. 284/STF. Outrossim, percebe-se que novamente o recorrente deixou de se insurgir contra todos os fundamentos constantes do acórdão, devendo incidir novamente a Súm. 283/STF. Imperioso esclarecer que o recurso especial constitui procedimento recursal de natureza eminentemente técnica, exigindo-se a jurisprudência a devida apresentação da tese que se pretende ver analisada para o fim de sanar flagrante ilegalidade ou padronização da interpretação acerca da legislação infraconstitucional, daí a impossibilidade de se manejar o apelo excepcional apenas com a mera reiteração das teses já submetidas ao crivo das instâncias ordinárias, mas exigindo-se o devido enfrentamento dos fundamentos já apresentados para o afastamento das pretensões. No tocante ao agravo em recurso especial interposto por Silas Manoel, o recurso não comporta conhecimento ante a deficiência de impugnação aos fundamentos da decisão recorrida, o que atrai a norma do art. 932, III, CPC, e Súm. 182/STJ. O agravante, embora tenha feito referência a parte dos fundamentos que levaram à inadmissão do recurso especial, limitou-se a infirmá-los, valendo-se de argumentações genéricas, sem, contudo, refutar, fundamentadamente, as razões deduzidas na decisão agravada. Quanto ao fundamento da Súm. 83/STJ, foi silente. No caso, cabia ao agravante afastar, pontualmente, cada uma das razões deduzidas na decisão atacada, dirigidas especialmente àquele caso concreto, para demonstrar que não se observa, na espécie, a necessidade de revolvimento fático probatório para a alteração do entendimento firmado, a efetiva demonstração do cotejo analítico, a não aplicação do óbice da Súm. 83/STJ. Isto porque incumbe ao agravante demonstrar o equívoco da decisão em face da qual se insurge, não bastando a impugnação genérica dos fundamentos da decisão agravada, sendo imprescindível que impugne todos os óbices por ela apontados de maneira específica e suficientemente demonstrada. A propósito, confiram-se os seguintes precedentes: PENAL. PROCESSUAL PENAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE NEGOU A ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL NÃO COMBATIDOS. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 2 - O agravante deixou de impugnar as causas específicas de inadmissão do agravo em recurso especial. Incidência do enunciado sumular 182 do STJ. 3 - Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 467.250/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 15/05/2014). PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL E DA FUNGIBILIDADE. PRETENSÃO DE SIMPLES REFORMA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. [...] 2. Mantidos os fundamentos da decisão agravada, porquanto não infirmados por razões eficientes, é de ser negada simples pretensão de reforma. Súmula n.º 182 desta Corte. [...] 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. (EDcl no HC 289.196/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 02/04/2014). Ante o exposto, não conheço do recurso especial por não superar o exame de admissibilidade, bem como pela sua parcial prejudicialidade, e não conheço do agravo em recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 06 de outubro de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator