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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 963347 RO 2016/0206594-8

Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 17/10/2017
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 963.347 - RO (2016/0206594-8) RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA AGRAVANTE : ACACIO LEIVA POLICENA ADVOGADOS : JOSÉ MARIA DE SOUZA RODRIGUES E OUTRO (S) - RO001909 OTNIEL LAION RODRIGUES - RO005342 AGRAVANTE : JORGE XAVIER DA ROCHA ADVOGADOS : JOSÉ TEIXEIRA VILELA NETO E OUTRO (S) - RO004990 DIEGO JOSÉ NASCIMENTO BARBOSA - RO005184 AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RONDÔNIA DECISÃO ACACIO LEIVA POLICENA agrava de decisão que não admitiu recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, a, do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça de Rondônia, assim ementado: Tráfico ilícito de drogas e Associação para o tráfico. Absolvição. Desclassificação. Impossibilidade. Inexistência de prova da materialidade do delito - ausência apreensão droga. Atipicidade conduta. Irrelevante. Redução da pena. Parcial provimento. Causa especial de diminuição da pena. Regime semiaberto. Possibilidade. Recurso parcialmente provido. Absolvição do delito do art. 37 da Lei de drogas. Havendo provas robustas de que o agente incorreu em um dos verbos-núcleos descritos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, a manutenção da condenação é de rigor. As penas privativas de liberdade deverão ser executadas de forma progressiva e o condenado com pena superior a 04 anos e não exceda a 08 poderá, desde o início, cumpri-la em regime semiaberto. desde que não seja reincidente (art. 33, § 2º, b, do CP). Para aplicação do percentual redutor da causa especial de diminuição de pena, diante do silêncio da legislação quanto aos critérios que deveriam ser utilizados para a eleição do fator redutivo (entre 1/6 e 2/3), o magistrado deve ater-se ás circunstâncias judiciais previstas especificamente no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06 - a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não dedicação a atividade criminosa; e, d) não participar de organização criminosa. O exercício da função de informante dentro da associação é próprio do tipo do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, no qual a divisão de tarefas é uma realidade para consecução do objetivo principal. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes deve ser comprovada mediante a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo. Entretanto, tal entendimento deve ser aplicado na hipótese em que há a apreensão da substância entorpecente, justamente para se aferirem as características da substância apreendida, trazendo subsídios e segurança ao magistrado para o seu juízo de convencimento acerca da materialidade do delito. No que tange á aventada atipicidade da conduta, embora não tenham sido flagrados na posse da elevada quantidade de droga - porquanto esta fora apreendida em poder dos demais corréus e participantes da organização criminosa, comprovou-se o liame entre eles e o referido entorpecente e do envolvimento de todos na atividade de mercancia, restando configurada, portanto, a conduta prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. (e-STJ fls. 1.613/1.614). Sustenta a defesa a violação dos arts. 155 e 158 do Código de Processo Penal alegando, em síntese, que a materialidade delitiva não restou comprovada porquanto não foi juntado aos autos o exame de corpo de delito. Contrarrazões às e-STJ fls. 1.799.1.811. Parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso às e-STJ fls. 1.868/1.877. Na oportunidade, requer a remessa dos autos originais à primeira instância para a execução da pena, tendo em vista o novel entendimento firmado pelo STF, por ocasião do julgamento do HC n. 126.292, de que a execução provisória não fere o princípio constitucional da presunção de inocência quando a sentença condenatória for confirmada pelo Tribunal e estiverem pendentes de julgamento o recurso especial ou o recurso extraordinário. É o relatório. Decido. A irresignação não prospera. Os elementos existentes nos autos informam que os recorrentes foram condenados pela prática dos crime dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006. Neste recurso, a defesa alega que inexistem provas da materialidade delitiva apta a ensejar a condenação do recorrente, sobretudo porque não juntado aos autos prova do exame de corpo de delito. Sobre a questão, o Tribunal de origem assim se pronunciou: Assim, exatamente como na hipótese dos autos onde não ocorreu a apreensão de droga com o apelante, não há dúvidas de que foi encontrada drogas em poder de outros componentes da organização criminosa da qual ele é integrante, o que é suficiente para comprovar a materialidade delitiva do crime de tráfico, consoante pacifica jurisprudência mencionada. Nesse passo, é de clareza hialina que a falta de apreensão do entorpecente não é impedimento a materialidade do delito, quando ela possa ser embasada em extensa prova documental e testemunhai produzida durante a instrução criminal, o que constitui o caso dos autos. (e-STJ fl. 1.629) Observa-se que o Tribunal de origem, ao entender que a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas não demanda necessariamente a apreensão do entorpecente, podendo ser reconhecida com base em provas como interceptações telefônicas e depoimento de testemunha, não dissentiu da jurisprudência desta Corte Superior que assim já decidiu: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGA EM PODER DO PACIENTE. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS DIVERSAS DO LAUDO TOXICOLÓGICO. APREENSÃO DE ENTORPECENTES NA POSSE DE CORRÉU E REALIZAÇÃO DO RESPECTIVO LAUDO. COMPROVAÇÃO DO LIAME ENTRE OS DENUNCIADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL OCORRÊNCIA. REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. De acordo com recentes julgados das Turmas integrantes da Seção de Direito Penal desta Corte, é imprescindível a apreensão e consequente realização do laudo toxicológico definitivo para a condenação pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, sob pena de ser incerta a materialidade do delito. 2. No caso em análise, não houve a apreensão de droga em poder do acusado, tendo as instâncias ordinárias concluído que a materialidade do delito teria sido demonstrada em provas diversas do laudo toxicológico, quais sejam, interceptações telefônicas, depoimentos das testemunhas, dos policiais e do corréu. Ocorreu, entretanto, a efetiva apreensão de entorpecentes em posse de corréu, bem como a realização dos respectivos laudos toxicológicos, tendo as instâncias ordinárias concluído, com base no denso substrato fático-probatório dos autos, pela demonstração do liame entre os agentes indicados na denúncia. Não há falar, pois, em ausência de materialidade e, por conseguinte, em ilegalidade na condenação do paciente pelos delitos a ele imputados 3. O regime inicial fechado foi fixado com base, exclusivamente, na hediondez e na gravidade abstrata dos delitos, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. Com o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das Execuções avaliar o caso sub judice, uma vez que as instâncias ordinárias não procederam à análise dos elementos concretos constantes dos autos à luz das balizas delineadas pelos arts. 33, §§ 2º e do Código Penal. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado e a fundamentação referente à gravidade in abstrato dos delitos, o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, à luz do art. 33, §§ 2º e , do Código Penal. ( HC 335.452/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 22/02/2017) PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO DO PROCESSO-CRIME. EXCEPCIONALIDADE. JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP ATENDIDOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não se observa flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que não se infere não hipótese dos autos. Precedentes. 3. Se as instâncias ordinárias reconheceram, de forma motivada a existência de justa causa para a persecução penal, dada a presença de indícios de materialidade e autoria delitivas, com base nos elementos de informação amealhados aos autos, para infirmar tal conclusão seria necessário reexame do conjunto fático-comprobatório, o que não se admite na via do writ, ação constitucional de rito célere e cognição sumária. 4. Ainda que o entorpecente tenha sido apreendido no interior de veículo da propriedade de seus genitores, os demais indícios colhidos no curso das investigações, notadamente aqueles obtidos através de interceptações telefônicas, indicam que, em princípio, tal droga seria objeto do tráfico levado a efeito pelo ora paciente e pelos demais membros da associação criminosa, não havendo se falar em ausência de materialidade delitiva. 5. Mesmo que não houvesse sido apreendida droga em posse do paciente, não prosperaria a alegação de falta de comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, pois houve apreensão de entorpecentes com corréu, tendo sido demonstrado o liame entre todos os agentes indicados na denúncia. 6. Para o oferecimento da denúncia, exige-se apenas a descrição da conduta delitiva e a existência de elementos probatórios mínimos que corroborem a acusação. Mister se faz consignar que provas conclusivas acerca da materialidade e da autoria do crime são necessárias apenas para a formação de um eventual juízo condenatório. Embora não se admita a instauração de processos temerários e levianos ou despidos de qualquer sustentáculo probatório, nessa fase processual deve ser privilegiado o princípio do in dubio pro societate. De igual modo, não se pode admitir que o Julgador, em juízo de admissibilidade da acusação, termine por cercear o jus accusationis do Estado, salvo se manifestamente demonstrada a carência de justa causa para o exercício da ação penal. 7. A alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP e 5º, LV, da CF/1988. Portanto, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, com vistas a viabilizar a persecução penal e o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo réu. Precedentes. 8. Hipótese em que a inicial acusatória preenche os requisitos exigidos pelo art. 41 do CPP, porquanto descreve que as condutas atribuídas ao ora paciente, permitindo-lhe rechaçar os fundamentos acusatórios. Ademais, não há que se falar em denúncia genérica, por serem certos e induvidosos os fatos a ele atribuídos, sendo que a melhor individualização da conduta de cada um dos agentes é matéria de prova e não constitui requisito de validade do processo (pressuposto processual). 9. Writ não conhecido. ( HC 299.133/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 08/11/2016) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO INTERPOSTO PELAS ALÍNEAS A E C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO NOS MOLDES LEGAIS E REGIMENTAIS. ALEGADA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE POR NÃO EXISTIR LAUDO TOXICOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DO VERBETE SUMULAR N.º 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. A despeito da pacífica orientação desta Corte no sentido da indispensabilidade do laudo toxicológico para se comprovar a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas, já se posicionou esta Col. Quinta Turma ( HC 91.727/MS, 5.ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 19/12/2008) no sentido de que o referido entendimento só é aplicável nas hipóteses em que a substância entorpecente é apreendida, a fim que se confirme a sua natureza. 3. Dessa forma, é possível, nos casos de não apreensão da droga, que a condenação pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 seja embasada em extensa prova documental e testemunhal produzida durante a instrução criminal que demonstrem o envolvimento com organização criminosa acusada do delito, o que, conforme se constata dos excertos transcritos, constitui a hipótese dos autos. 4. Para se chegar a outra conclusão e modificar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessária a análise aprofundada do contexto fático-probatório dos autos, inviável na via do recurso especial, nos termos do enunciado n.º 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 5. Decisão agravada que se mantém pelos seus próprios fundamentos. 6. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no AREsp 293.492/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 02/09/2014) Maiores digressões acerca do tema demandariam reexame minucioso do conjunto fático-probatório, o que é defeso em sede de recurso especial ante o óbice da Súmula n. 7/STJ. Quanto ao pedido do Ministério Público (e-STJ fls. 409/410), determino a comunicação do presente decisum ao Tribunal de origem para que tome as providências que entender necessárias, inclusive no tocante ao início da execução provisória da pena do agravante, nos termos da Resolução n. 113/2007 CNJ, com a redação dada pela Resolução n. 180/2013 (arts. 8º/11). Diante do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, b, parte final, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 05 de outubro de 2017. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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