Superior Tribunal de Justiça STJ - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP: EREsp XXXXX SP XXXX/XXXXX-3

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.499.706 - SP (2014/XXXXX-3) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES EMBARGANTE : PAULO RAMOS DE OLIVEIRA ADVOGADOS : ANTONIO ARALDO FERRAZ DAL POZZO - SP123916 EVANE BEIGUELMAN KRAMER - SP109651 AUGUSTO NEVES DAL POZZO - SP174392 JOÃO NEGRINI NETO E OUTRO (S) - SP234092 EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO INTERES. : VOLKSWAGEN DO BRASIL LTDA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESÃO AO ERÁRIO (ART. 10 DA LIA). DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA. ACÓRDÃOS APARENTEMENTE DISSONANTES. RECURSO ADMITIDO. DECISÃO Trata-se de embargos de divergência interpostos por PAULO RAMOS DE OLIVEIRA, contra acórdão da Primeira Turma desta Corte Superior, da relatoria do Ministro Gurgel de Faria, sintetizado nos termos da seguinte ementa: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, VIII, DA LEI N. 8.429/1992. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA À ADMINISTRAÇÃO. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. Segundo entendimento consolidado no âmbito das Turmas que compõem a Primeira Seção, o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta, não tendo o acórdão de origem se afastado de tal entendimento. 3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório, esbarrando na dicção da Súmula 7 do STJ, salvo quando, da leitura do acórdão recorrido, verificar-se a desproporcionalidade entre os atos praticados e as sanções impostas. 4. Hipótese em que, muito embora o Tribunal de origem tenha excluído as demais sanções impostas no primeiro grau de jurisdição, fixou a multa civil prevista no art. 12, II, da LIA em 5 remunerações mensais atualizadas, louvando-se nas peculiaridades da questão, notadamente no dano presumido causado à administração pública, inocorrendo qualquer laivo de violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 5. Agravo regimental desprovido. O embargante alega que o acórdão embargado adotou entendimento divergente nos seguintes julgados da Primeira e da Segunda Turma desta Corte Superior: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. DANO EFETIVO NÃO DEMONSTRADO. NECESSIDADE DE REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. NECESSIDADE DO EFETIVO DANO AO ERÁRIO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 1. O Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, ao analisar a apelação, entendeu pela não ocorrência de dano ao erário, tipificado pelo art. 10 da Lei n. 8.429/92, e, portanto, não houve prática de ato de improbidade administrativa apto a fazer incidir as penalidades previstas na legislação, sob a seguinte respectiva. Portanto, modificar o acórdão recorrido, como pretende o recorrente, demandaria o reexame de todo o contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a esta Corte em vista do óbice da Súmula 7/STJ. 2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige-se a presença de pressuposto objetivo, qual, seja, o efetivo dano ao erário. Precedentes. Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido. ( AgRg no AREsp XXXXX/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 23/09/2015) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APROPRIAÇÃO INDEVIDA DE DIÁRIAS. ART. 10, CAPUT, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. MÁ-FÉ. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL À CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. SANÇÕES. DOSIMETRIA. CUMULATIVIDADE. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE (ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8429/83). VIOLAÇÃO AO ART. 535. INOCORRÊNCIA. 1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: (a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); (c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa. 2. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador. 3. A improbidade administrativa está associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92). 4. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido. Precedentes do STJ: REsp XXXXX/SP, PRIMEIRA TURMA, DJe 06/08/2009; REsp XXXXX/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJe 10/04/2008; REsp XXXXX/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 29/11/2007; REsp XXXXX/DF, PRIMEIRA TURMA; DJ 13/12/2007; e REsp XXXXX/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 08/05/2006; 5. In casu, a ausência de má-fé (elemento subjetivo) dos demandados E.O. M. e L. M. M. representado por seu espólio, coadjuvada pela inexistência de obtenção de proveito patrimonial, conforme consta do voto condutor do acórdão recorrido, revela error in judicando a analise do ilícito apenas sob o ângulo objetivo. 6. Ademais, a exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada com ponderação, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além do que o legislador pretendeu. 7. Outrossim, é cediço que não se enquadra nas espécies de improbidade o ato praticado por administrador inepto. Precedentes: Resp XXXXX/SC, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 09/09/2010; e REsp XXXXX/SP, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 16/06/2008. 8. As sanções do art. 12, incisos I, II e III, da Lei nº 8.429/92, não são necessariamente cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria; em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que, evidentemente, perpassa pela adequação, necessidade e proporcionalidade estrito senso, aliás, como deixa entrever o parágrafo único do referido dispositivo, a fim de que a reprimenda a ser aplicada ao agente ímprobo seja suficiente à repressão e à prevenção da improbidade. 9. A Ação Civil Pública, por ato de improbidade administrativa, in casu, objetiva a condenação dos demandados nas sanções do art. 12, incisos I, II e III, da Lei 8429/92, em razão da prática de atos descritos nos arts. 9º, caput; 10, caput; e 11, caput e inciso I, da mencionada lei, consubstanciado pelo pagamento de 02 (duas) diárias a servidor público no valor de R$ 375,00 (trezentos e setenta e cinco reais), a fim de possibilitar-lhe a participação nos eventos cognominados "Encontro de Estudos para o Desenvolvimento Auto-Sustentado por Regiões, referente a Micro, Pequena e Média Propriedade" e "Encontro de Entidades da Região Sul", a serem realizados em Curitiba - PR, o qual, inobstante tenha recebido a quantia de R$ 375.00, consoante se colhe da Nota de Empenho autorizada pelo Prefeito Municipal em Exercício e, conquanto estivesse em Curitiba, não participou dos referidos eventos. 10. O Tribunal local, mediante ampla cognição fático probatória, assentou que: (a) a conduta imputada ao demandado C. P. - recebimento de recursos públicos que não lhe eram devidos, no valor de R$ 350,00 reais - configura ato de improbidade administrativa, capitulado no art. 9º, inciso XI, da Lei nº 8.429/92, e, por isso, manteve incólume a condenação relativa à perda dos valores acrescidos ilicitamente (R$ 375,00); à perda da função pública; à suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de quatro anos; e ao ressarcimento do dano causado ao erário, na proporção de 1/6; reduzindo, apenas, a multa para três vezes o valor das diárias apropriadas indevidamente; (b) a conduta imputada a E. O. M - inserção no cheque relativo à diária como beneficiário de pessoa que não constava na nota de empenho e não era servidor do Poder Executivo - configura de ato de improbidade administrativa, capitulado no art. 10, inciso I, da Lei 8.429/92, e, por isso, manteve incólume a condenação relativa ao ressarcimento do dano causado ao erário, na proporção de 1/6; reduzindo, apenas, a multa para duas vezes do valor das diárias; (c) a conduta imputada a L. M. M., representado por seu espólio, - ao firmar nota de empenho referente às 02 (duas) diárias destinadas a custear a participação do Secretário da Agricultura em evento, E. Z., à míngua de pedido escrito do beneficiário, que se encontrava fora do Estado, para acompanhar a filha em tratamento médico (fl. 50) - configura de ato de improbidade administrativa, capitulado no art. 10, inciso I, da Lei 8.429/92, e, por isso, manteve incólume a condenação relativa ao ressarcimento do dano causado ao erário, na proporção de 1/6. 11. O espectro sancionatório da lei induz interpretação que deve conduzir à dosimetria relacionada à exemplariedade e à correlação da sanção, critérios que compõem a razoabilidade da punição, sempre prestigiada pela jurisprudência do E. STJ: RESP XXXXX/PR, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 02.05.2006; RESP XXXXX/MG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 08.05.2006; RESP XXXXX/MG, Relator p/ acórdão Ministro Teori Zavascki, DJ de 06.03.2006. 12. Os embargos de declaração que enfrentam explicitamente a questão embargada não ensejam recurso especial pela violação do artigo 535, II, do CPC. 13. Recurso Especial parcialmente provido para: (a) afastar as sanções impostas ao demandado C. P, quanto à perda da função pública e à suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de quatro anos; mantendo incólume o ressarcimento do dano causado ao erário, na proporção de 1/6; e a multa civil correspondente a três vezes o valor das diárias apropriadas indevidamente; e (b) afastar as sanções impostas aos demandados E. O. M quanto ao ressarcimento do dano causado ao erário, na proporção de 1/6, e a multa de duas vezes do valor das diárias; e L. M. M., representado por seu espólio, quanto ao ressarcimento do dano causado ao erário, na proporção de 1/6. ( REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 23/02/2011) PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. VIOLAÇÃO DO ART. 330, I, DO CPC. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO COM BASE NA AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. ART. 10 DA LIA. DANO PRESUMIDO. EXIGÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DO DANO. DESVIO DE VERBAS. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Embora seja permitido o indeferimento do pedido de produção de prova para se julgar antecipadamente a lide, não é aceitável que a condenação assente-se exatamente na falta da comprovação do direito que se pretendia provar, sob pena de contrariedade ao direito de defesa e ao art. 330 do CPC. Precedentes. 2. Na hipótese, apesar de a Corte de origem ter atestado a desnecessidade da prova pericial - o que evidentemente não pode ser revisado no apelo nobre, ante o óbice da Súmula 7/STJ - a condenação não se fundamentou nos elementos probatórios já existentes nos autos, mas na ausência de comprovação do direito da parte prejudicada. Isso está evidenciado no seguinte trecho do decisum: "Também deve ser mantida a condenação do primeiro apelante (art. 10, LIA) (...) já que o recorrente não trouxe nenhum fundamento, tampouco uma prova que demonstre o contrário" (e-STJ fl. 819). Nesse cenário, não é possível aplicar os precedentes exarados pelas Turmas de direito público que obstam, no recurso especial, o reexame das conclusões da instância ordinária quanto às hipóteses do art. 330, I e II, do CPC. O acolhimento dessa preliminar quanto a um dos recorrentes dispensa a análise dos demais tópicos recursais a ele relativos e confere-lhe o direito à reabertura da instrução probatória. 3. As condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo possível caracterizá-las por mera presunção. O acórdão recorrido concluiu, quanto aos demais recorrentes, que a mera realização de despesa pública sem o prévio empenho caracteriza ato de improbidade ensejador de lesão ao erário, admitindo a existência de dano presumido, por impedir o controle dos gastos públicos. Esse entendimento destoa da jurisprudência do STJ, devendo ser afastada a condenação nesse particular. 4. No tocante ao desvio de verbas imputado a uma das recorrentes, a Corte Estadual reconheceu a existência de dano efetivo ao erário, quantificando-o com base nas provas existentes nos autos. Nesse aspecto, as considerações tecidas pelo Tribunal a quo são soberanas, sendo vedado reexaminar os elementos fático-probatórios da lide no âmbito do apelo nobre. Aplica-se o óbice constante na Súmula 7/STJ. 5. Recurso especial interposto por Fábio Fernandes Fonseca provido para anular o acórdão recorrido e determinar a abertura da instrução probatória. Recurso especial de Izabel Cristina Veloso Pinto Costa provido. Recurso de Vera Lúcia Meira Araújo provido em parte. ( REsp XXXXX/PB, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 18/10/2012) Sustenta o embargante, em síntese, que a condenação mpor ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 exige a comprovação efetiva do dano, ainda que seja hipótese de dispensa indevida de licitação. A esse respeito, assevera que inexistindo dano efetivo ao erário, a conduta do agente não se enquadra na hipótese do artigo 10, inciso VIII, da Lei 8.429/92, e, por via de consequência, descabida a aplicação da sanção prevista no artigo 12 da Lei 8.429/92. Requer o provimento dos embargos de divergência para reformar o acórdão embargado para prevalecer o entendimento dos julgados apontados como paradigma. É o relatório. A análise preliminar dos julgados confrontados permite afirmar aparente divergência jurisprudencial entre teses de mérito manifestadas nos arestos. Assim, ADMITO o processamento dos embargos de divergência em recurso especial. Vista ao embargado para impugnação, nos termos do art. 267 do RISTJ. Após, determino a remessa dos autos ao Ministério Público Federal, nos termos do art. 266-D do RISTJ. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 13 de outubro de 2017. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES Relator