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15 de Setembro de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - EDcl no AgInt no RECURSO ESPECIAL : EDcl no AgInt no REsp 1311018 BA 2012/0040830-6 - Decisão Monocrática

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Decisão Monocrática

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EDcl no AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.311.018 - BA (2012/0040830-6)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

EMBARGANTE : BANCO BILBAO VIZCAYA BRASIL S/A

ADVOGADOS : ÂNGELA BEATRIZ PAES DE BARROS DI FRANCO - SP088601 GISALDO DO NASCIMENTO PEREIRA E OUTRO(S) - DF008971

ADVOGADOS : PAULA DE PAIVA SANTOS - DF027275 RAPHAELLE SIQUEIRA NOBREGA INTERAMINENSE -DF040392 IAN DOS SANTOS OLIVEIRA MILHOMEM - DF045993

EMBARGADO : FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL -PR000000O

DECISÃO

Trata-se de Embargos de Declaração, opostos por BANCO BILBAO VIZCAYA BRASIL S/A, em 08/09/2017, à decisão de minha lavra, publicada em 01/09/2017, pela qual, em juízo de retratação, por força do Agravo interno aviado, anteriormente, pela FAZENDA NACIONAL, dei provimento ao Recurso Especial, para denegar o Mandado de Segurança.

Da decisão embargada consta que, na origem, trata-se de Mandado de Segurança ajuizado, em caráter preventivo, no dia 05/08/1999, em face do Delegado da Receita Federal em Salvador/BA, visando afastar a retenção do Imposto de Renda, na fonte, sobre as remessas de juros, comissões, descontos e despesas ao exterior, decorrentes da emissão de títulos denominados "Fixed Rate Notes" , em virtude de contrato firmado pela impetrante, com instituições financeiras estrangeiras, em 08/11/1996, cujo certificado de registro foi emitido, pelo Banco Central do Brasil, em 13/01/1997, constando da petição inicial, como causa de pedir, a alegação de ilegalidade do Comunicado 2.747/92, das Cartas-Circulares 2.269/92 e 2.372/93, e da Circular 2.546/95, do Banco Central do Brasil, na medida em que restringiram o alcance da redução da alíquota do Imposto de Renda, determinada pelas Resoluções 644 e 1.853, ambas do Conselho Monetário Nacional (fls. 3/13e).

Concedida, em parte, a liminar (fls. 145/150e), sobrevieram as informações (fls. 162/168e), nas quais a autoridade impetrada alegou não ser a autoridade mais apropriada para defender o ato acoimado de ilegal, sustentando, ainda, a necessidade de citação da autoridade do Banco Central do Brasil, para integrar a lide, como litisconsorte passivo necessário.

Em seu parecer, o Ministério Público Federal, preliminarmente, opinou pela extinção do processo, sem julgamento do mérito, por considerar que a parte impetrante não teria legitimidade para agir. Quanto ao mérito, manifestou-se pela denegação do Mandado de Segurança (fls. 171/184e).

Na sentença, primeiramente, foram rejeitadas as preliminares suscitadas pela autoridade impetrada e pelo Ministério Público Federal. No capítulo da sentença

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referente ao mérito, o Mandado de Segurança foi parcialmente concedido, para afastar a exigência de retenção do Imposto de Renda, em relação às remessas, ao exterior, de quantias destinadas ao pagamento de juros, comissões e despesas decorrentes da captação de recursos mediante a emissão de fixed rate notes (fls. 192/197e).

Interposta Apelação (fl. 205e), o Tribunal de origem negou provimento ao recurso e à remessa oficial, por acórdão assim ementado:

"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. REMESSA DE JUROS, COMISSÕES E DESPESAS AO EXTERIOR. REDUÇÃO DO IRPJ. ATRIBUIÇÃO DO CMN. REGULAMENTAÇÃO. BACEN. LIMITAÇÃO. ILEGITIMIDADE.

1. O art. 9º do Decreto-lei 1.351/74, com a redação alterada pelos Decretos-leis 1.411/75 e 1.725/79, conferiu ao Conselho Monetário Nacional atribuição para conceder benefícios pecuniários em favor de tomadores de financiamentos externos para importação e de empréstimos em moeda estrangeira, estabelecidos no país.

2. No uso dessa atribuição o CMN determinou o percentual da redução do imposto, os prazos em que se aplicam, bem como quais as modalidades de financiamentos e empréstimos, respectivos prazos e categorias de tomadores alcançados e concedeu ao BACEN atribuição para regulamentar o benefício.

3. O Banco Central do Brasil, ao baixar normas e condicionar a fruição do benefício, agiu além dos limites estabelecidos em lei e limitou a fruição do benefício fiscal, devendo ser afastados seus atos regulamentares quanto ao ponto. Precedentes do STJ do TRF/3.

4. Apelação e remessa oficial improvidas" (fl. 320e).

Opostos Embargos de Declaração (fls. 324/333e), foram eles rejeitados (fls. 365/368e).

No Recurso Especial, além de apontar divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido e o acórdão prolatado pela Primeira Turma do STJ, no REsp 687.195/MG (Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJU de 18/12/2006) – quanto à questão em torno da arguição de legitimidade passiva ad causam da autoridade representativa do Banco Central do Brasil –, a FAZENDA NACIONAL indicou contrariedade aos arts. 47, 267 e 535, do CPC/73, bem como aos art. 9º do Decreto-lei 1.351/74, com as alterações dadas pelos arts. 1º do Decreto-lei 1.411/75 e 1º do Decreto-lei 1.725/79, e arts. 4º, 9º, 10 e 11 da Lei 4.595/64 e 777 do Decreto 1.041/94, e à Resolução 1.986/93, do Conselho Monetário Nacional (fls. 372/386e).

A princípio, foi negado provimento ao Recurso Especial, com base na jurisprudência do STJ (fls. 466/475e).

Interposto Agravo interno, nele a FAZENDA NACIONAL sustentou a ausência de jurisprudência pacífica, a autorizar a negativa de provimento do Recurso Especial por decisão monocrática, além do que reiterou as razões do Especial (fls.

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483/497e).

Impugnação da parte agravada, a fls. 502/507e, na qual manifestou-se pelo não conhecimento do Agravo interno ou, sucessivamente, pelo seu improvimento.

Na decisão ora embargada, como anotado acima, em juízo de retratação, por força do Agravo interno aviado, anteriormente, pela FAZENDA NACIONAL, dei provimento ao Recurso Especial, para denegar o Mandado de Segurança, conforme a fundamentação reproduzida a seguir:

"É certo que, na forma da jurisprudência do STJ, são ilegítimos o Comunicado 2.747/1992, as Cartas Circulares 2.269/92 e 2.372/93, e a Circular 2.546/95, do Banco Central do Brasil, especificamente nos pontos em que tais normas, a pretexto de regulamentar as Resoluções 644/80 e 1.853/91, do Conselho Monetário Nacional, limitaram o alcance do benefício fiscal previsto no art. 9º do Decreto-lei 1.351/74, com a redação dada pelos Decretos-leis 1.411/75 e 1.725/79. Nesse sentido: REsp 879.287/BA, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/11/2008; AgRg no REsp 1.214.884/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/03/2011; AgRg no AREsp 168.679/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/08/2012; AgRg no AREsp 263.433/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/05/2013; AgRg no REsp 1.122.633/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/05/2015.

No entanto, de acordo com a jurisprudência do STF e do STJ, o fato gerador do Imposto de Renda ocorre no momento da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda a ser remetida ao exterior, independentemente da data de celebração do contrato de operação de crédito, devendo ser aplicada a legislação tributária em vigor à época da remessa dos rendimentos para o exterior, como demonstram os seguintes precedentes:

'Imposto de renda sobre remessa de juros para o exterior, feitas na vigência do Decreto-lei 401/68. Incidência do tributo, ainda que os contratos hajam sido celebrados anteriormente. Recurso Extraordinário da União conhecido e provido' (RE 77.732/GB, Rel. Ministro XAVIER DE ALBUQUERQUE, SEGUNDA TURMA, DJU de 29/03/1974).

'Imposto de Renda. - Remessa, para o exterior, de juros decorrentes de contrato de financiamento, já na vigência do DL 401/68. - Ainda que os juros se tenham convencionados em contratos anteriores ao DL 401/68, ou incluídos em cambiais anteriormente emitidas, é devido o imposto sobre as remessas de juros feitas quando vigente o referido decreto-lei. Embargos de

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Declaração recebidos' (STF, RE 75.961 ED / SP, Rel. Ministro RODRIGUES ALCKMIN, PRIMEIRA TURMA, DJU de 13/12/1974).

'PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INTERNACIONAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. REMESSA DE RENDIMENTOS AO EXTERIOR. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI TRIBUTÁRIA. ART. 105 DO CTN. RETROATIVIDADE MÍNIMA. ART. 6º DA LINDB. APLICAÇÃO DO ART. 8º, DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.788/98, CONVERTIDA POSTERIORMENTE NA LEI 9.779/99, AOS CONTRATOS DE EMPRÉSTIMOS FINANCEIROS INTERNACIONAIS CELEBRADOS ANTES DA SUA VIGÊNCIA. POSSIBILIDADE.

1. Discute-se nos autos a possibilidade de aplicação do aumento de alíquota do imposto de renda para 25% incidente sobre rendimentos remetidos a países que não tributam a renda ou o fazem a alíquota inferior a 20% perpetrado pela Medida Provisória 1.788, de 29.12.1998, convertida posteriormente na Lei 9.779/99, em contratos de empréstimos financeiros internacionais celebrados à época da vigência do art. 28 da Lei 9.249/95, quando alíquota aplicável aos contribuintes era de 15%, independentemente do tipo de tributação da renda dos países dos beneficiários.

2. Afastada a alegada ofensa ao art. 535 do CPC, tendo em vista que a aparente contradição existente no acórdão recorrido se resolve da leitura do voto condutor do julgado, quando fica nítida a fundamentação no sentido do afastamento do caráter extrafiscal da exação na hipótese. Eventual malferimento dos preceitos de ordem constitucional serão enfrentados pelo Supremo Tribunal Federal quando da análise do recurso extraordinário interposto pela recorrente e admitido na origem.

3. Ainda que o contrato de empréstimo financeiro internacional tenha ocorrido na vigência do art. 28 da Lei 9.249/95, não há como afastar a aplicação, na hipótese, da Medida Provisória 1.788, de 29.12.1998, convertida posteriormente na Lei 9.779/99, tendo em vista que, nos termos do art. 105 do CTN, a lei tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes. Dessa forma, os rendimentos percebidos após a vigência da referida lei, a ela serão submetidos, ainda que referentes a contratos celebrados anteriormente.

4. A possibilidade de aplicação da Medida Provisória 1.788, de 29.12.1998, convertida posteriormente na Lei 9.779/99, a contratos celebrados antes de sua vigência já foi enfrentada por esta Corte, conforme se verifica dos seguintes precedentes: AgRg no REsp 865.997RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 30/03/2009; REsp nº 692.748/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Teori

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Albino Zavascki, julgado em 07.06.2005; REsp nº 591.357/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24.05.2005; REsp 671.278 / RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 06.10.2005; AgRg no REsp 782.747 / RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 06.12.2005.

5. Esta Corte já se manifestou sobre a impossibilidade de aplicação retroativa da lei nova para alcançar efeitos presentes e futuros de contratos celebrados anteriormente a sua vigência, afastando, assim, a chamada retroatividade mínima. Contudo, também já houve manifestação desta Corte no sentido de que a lei nova regula os efeitos presentes e futuros de contratos de trato sucessivo, pois o que se discute, em casos tais, não são 'os efeitos presentes e futuros de negócio jurídico que era perfeito sob a égide da lei revogada, mas, sim, as conseqüências de negócio jurídico renovado sob os auspícios da lei nova' (REsp 735.168/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 26/03/2008)

6. Nessa esteira, mutatis mutandis , a novel legislação que alterou a alíquota do imposto deve incidir sobre os novos fatos geradores, a despeito da alíquota vigente à época em que foi realizado o contrato, visto que os fatos geradores do imposto de renda se renovam a cada aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda a ser remetida ao exterior.

7. Recurso especial não provido' (STJ, REsp 1.438.876/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/08/2015).

No caso, considerando-se que o art. 88, VII, da Lei 9.430/96, com produção de efeitos financeiros a partir de 1997, revogou o art. 9º do Decreto-lei 1.351/74, o Decreto-lei 1.411/75 e o Decreto-lei 1.725/79, e levando-se em consideração, outrossim, que as Leis 9.487/97 (art. 1º, IX), 9.779/99 (art. 8º) e 9.959/2000 (art. 1º) passaram a disciplinar a matéria objeto das supracitadas disposições normativas revogadas, e tendo em vista, ainda, que se trata de Mandado de Segurança ajuizado, em caráter preventivo, no dia 05/08/1999, visando afastar a retenção do Imposto de Renda, na fonte, sobre as remessas de juros, comissões, descontos e despesas ao exterior, decorrentes da emissão de títulos denominados "Fixed Rate Notes" , em virtude de contrato firmado, com instituições financeiras estrangeiras, em 08/11/1996, cujo certificado de registro veio a ser emitido, pelo Banco Central do Brasil, em 13/01/1997, impõe-se a denegação do Mandado de Segurança, porquanto fundada a pretensão mandamental – de caráter preventivo – em disposição legal que não mais vigia, tampouco era aplicável, à data da impetração" (fls. 523/526e).

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impetrante apresentou as seguintes razões recursais:

"1. A r. decisão embargada proveu o recurso especial da Fazenda Nacional ao concluir que, quando da impetração deste mandado de segurança (agosto de 1999), o art. 9º do Decreto-lei 1.351/1974 já havia sido revogado pelo art. 88, VII, da Lei 9.430/1996. Ou seja, a pretensão fundar-se-ia em disposição legal não mais vigente.

2. Ainda nos termos da r. decisão, deveria ser aplicada ao caso a legislação tributária do IRRF em vigor à época de cada uma das remessas ao exterior efetuadas por força da emissão dos Fixed Rate Notes (FRN), a exemplo do art. 1º, IX, da Lei 9.481/1997, do art. 1º da Lei 9.959/2000, entre outras.

3. No entanto, a r. decisão se omitiu a respeito do art. 2º dessa Lei 9.481/1997, que assim dispõe:

'Art. 2º Aos contratos em vigor em 31 de dezembro de 1996, relativos às operações relacionadas no artigo anterior, aplica-se o tratamento tributário da legislação vigente àquela data.'

4. Ou seja, muito embora a Lei 9.430/1996 tenha revogado o art. 9º do Decreto-lei 1.351/1974, essa revogação somente produziu efeitos financeiros a partir de 1º de janeiro de 1997. Por sua vez, o art. 2º da Lei 9.481/1997 expressamente dispôs (também com efeitos financeiros a partir de 1º de janeiro de 1997) que os contratos de FRN em vigor em 31 de dezembro de 1996 se sujeitariam ao tratamento tributário previsto na legislação vigente àquela data.

5. E como exposto na r. decisão, é incontroverso nestes autos que o contrato em questão foi firmado em 1996. Verbis :

'é fato incontroverso nos autos que, na origem, trata-se de Mandado de Segurança (...) visando afastar a retenção do Imposto de Renda, na fonte, (...) em virtude de contrato firmado pela impetrante , com instituições financeiras estrangeiras, em 08/11/1996 .'

6. Por essas razões, é inequívoco que o contrato de FRN destes autos submete-se ao tratamento previsto no art. 9º do Decreto-lei 1.351/1974 e, consequentemente, às Resoluções 644/1980 e 1.853/1991 do CMN, que reduziram a zero a alíquota do IRRF sobre as remessas ao exterior em questão. Por sua vez, é também inequívoco que a disposição legal na qual este writ se funda estava vigente à época da impetração" (fls. 532/533e).

Assiste razão à parte impetrante, pois efetivamente houve omissão, na decisão ora embargada, quanto ao disposto no art. 2º da Lei 9.481/97, segundo o qual, aos contratos em vigor em 31 de dezembro de 1996, referentes às operações relacionadas no art. 1º da referida Lei – como as operações de que trata o inciso IX desse dispositivo ("IX - juros, comissões, despesas e descontos decorrentes de

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colocações no exterior, previamente autorizadas pelo Banco Central do Brasil, de títulos de crédito internacionais, inclusive comercial papers , desde que o prazo médio de amortização corresponda, no mínimo, a 96 meses") –, aplica-se o tratamento tributário da legislação vigente àquela data.

Como decorrência lógica do suprimento da omissão verificada na decisão aqui embargada, impõe-se a negativa de provimento do Recurso Especial, pelos fundamentos a seguir.

De início, não procede a alegação fazendária de nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por suposta ofensa ao art. 535 do CPC/73, pois, na forma da jurisprudência firmada pelo STJ, na vigência do CPC/73, não há contradição, obscuridade ou omissão, no acórdão recorrido, quando o Tribunal de origem pronuncia-se, de modo claro e coerente, sobre as questões postas nos autos, adotando fundamentos suficientes para embasar a decisão, tal como ocorreu, in casu .

Com efeito, a sentença restou confirmada, pelo Tribunal de origem, inclusive quanto ao capítulo em que o Juiz de 1º Grau assim havia rejeitado as preliminares suscitadas pela autoridade impetrada e pelo Ministério Público Federal:

"No que concerne à alegação do impetrado de que haveria necessidade de formação de um litisconsórcio entre a União – pessoa jurídica que é a efetiva parte ré nesta ação de mandado de segurança – e o Banco Central do Brasil, não tem ela cabimento. E não tem porque o que o banco autor pretende é libertar-se de uma exigência fiscal que lhe está sendo imposta exatamente pela União, e não pelo Banco Central do Brasil.

Com efeito, a participação concreta do Banco Central do Brasil nos fatos que ensejaram a impetração é rigorosamente nenhuma, já que tudo se resume a uma cobrança de tributo federal. O que o impetrante diz, apenas – e que ensejou a alegação de necessidade de formação do litisconsórcio – é que tal cobrança se baseia em um comunicado e em cartas-circulares da autoria de um chefe de departamento do Banco Central. Mas nem esse comunicado nem essas cartas circulares se dirigem diretamente ao caso do impetrante, tratando-se, ao revés, de atos genéricos, de conteúdo normativo abstrato e, por isso mesmo, inimpugirávéis pela via mandamental.

Não há, pois, entre a União e o Banco Central do Brasil, uma comunhão incindível de direitos ou de obrigações relativamente à lide, do que se deflui que o caso não é de litisconsórcio indispensável.

E assim como não há necessidade de formação do litisconsórcio passivo pleiteado, também não se pode exigir a formação de litisconsórcio ativo entre o impetrante e os bancos estrangeiros contratados para captar recursos no exterior mediante a emissão de títulos, haja vista que é o impetrante – e não os bancos estrangeiros – que suportará integralmente a carga tributária. Destarte, estando, como está, o impetrado legalmente

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investido de poderes para, em nome do Estado, praticar o ato que se pretende, via mandamental, ver afastado, há perfeita relação de compatibilidade entre o pedido e o plexo de poderes e competência de que se reveste a autoridade apontada como coatora. Neste particular, destarte, está correta a impetração" (fls. 194/195e).

O Tribunal de origem, ao julgar os Embargos de Declaração, embora os tenha r...