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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - AgInt no RECURSO ESPECIAL : AgInt no REsp 1536402 SP 2014/0174684-2

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
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Processo
AgInt no REsp 1536402 SP 2014/0174684-2
Publicação
DJ 23/10/2017
Relator
Ministro OG FERNANDES

Decisão

AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.536.402 - SP (2014/0174684-2) RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES AGRAVANTE : FINASA SUPLICY CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS S/A AGRAVANTE : VIDIGAL E ASSOCIADOS DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA AGRAVANTE : BANCO PORTO SEGURO S/A ADVOGADO : MARCOS JOAQUIM GONÇALVES ALVES E OUTRO (S) - SP146961 AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PR000000O DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de agravo interno contra decisão que determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem pelo fato de haver recurso extraordinário sobrestado em razão do reconhecimento de repercussão geral no âmbito do STF. Sustenta a parte agravante, no entanto, que o recurso especial se restringe à possibilidade de a ação de conhecimento abarcar as Emendas Constitucionais n. 10/96 e 17/97, que deve, no seu entender, ser analisada antes do exame da constitucionalidade da Medida Provisória n. 517/94 pelo STF. Aduz que, se houver prejudicialidade, esta se opera em relação ao recurso extraordinário diante do presente recurso especial. É o relatório. Assiste razão às recorrentes, pois o que se pleiteia no recurso especial diz respeito ao reconhecimento de contrariedade a normativos infraconstitucionais, quais sejam, os arts. 301, I, 462 e 535, II, do CPC/73. Passo à análise do recurso especial interposto por Finasa Suplicy Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários S.A. e outras contra acórdão proferido pelo TRF da 3ª Região, assim ementado (e-STJ, fls. 230/231): TRIBUTÁRIO PROCESSUAL CIVIL SENTENÇA "ULTRA PETITA" RECONHECIMENTO - CONTRIBUIÇÃO AO PIS - NATUREZA JURÍDICA EMENDA CONSTITUCIONAL DE REVISÃO N. 01/94 ART. 72, INCISO V, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS ADCT LIMITES A PODER CONSTITUINTE DERIVADO ART. 60, § 4º, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO LIMITES MATERIAIS PELOS PRINCÍPIOS DA TRIBUTAÇÃO LEGALIDADE, IRRETROATIVIDADE E ANTERIORIDADE MITIGADA ART. 72, § 1º, DO ADCT AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA DECLARAÇÃO PELO ÓRGÃO ESPECIAL DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. DA MP Nº 517/94 E SUAS REEDIÇÕES, INCLUSIVE DA LEI Nº 9.701/98 RESULTANTE DE SUA CONVERSÃO REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA - APELAÇÃO DA AUTORA CONHECIDA PARCIALMENTE E, NESTA PARTE, DESPROVIDA APELAÇÃO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDA. I O juízo monocrático, ao apreciar e acolher os embargos de declaração, abordou questão jurídica não suscitada pela parte autora na petição inicial, cuja controvérsia estabelecida refere-se exclusivamente à alegação de não auto-aplicabilidade da Emenda Constitucional nº 01/94 e de inconstitucionalidade da MP nº 567/94 e reedições posteriores, proferindo sentença ultra petita, em violação ao princípio da correlação entre o pedido e a sentença, estabelecido nos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil. Sentença parcialmente anulada quanto à fundamentação exarada relativamente às Emendas Constitucionais nºs 10/96 e 17/97. II A contribuição ao PIS, originária da LC nº 7/70, foi recepcionada pelo atual regime constitucional com natureza previdenciária (art. 239 da CF/88), sem exigência de espécie normativa diferenciada para sua regulação, portanto, podendo haver sua regulação por lei ordinária. A sua posterior destinação, provisória e em parte (quanto à contribuição devida pelos contribuintes a que se refere o § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91 instituições financeiras e equiparadas), ao Fundo Social de Emergência FSE criado pela Emenda Constitucional de Revisão nº 1, de 1º.03.1994 (ao acrescentar os artigos 71 a 73 ao ADCT Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) e "prorrogado" pela Emenda Constitucional nº 10, de 04.03.1996 (DOU DE 7/3/96), não alterou a sua natureza jurídica porque continuou a ter destinação, através deste FSE, ao custeio do sistema de seguridade social, não se havendo que falar que teria se transformado em um imposto a dever obediência a regra do art. 154, I, da CF/88, por outro lado também não havendo óbice constitucional a que emendas constitucionais estabeleçam regras tributárias transitórias, tal como esta em exame, dotadas de eficácia plena e de aplicabilidade imediata, posto não dependentes de qualquer regulamentação infraconstitucional. III O Poder Constituinte Derivado ou Instituído (inclui-se aqui o de revisão, estabelecido pelo próprio constituinte originário) somente pode atuar dentro do campo delimitado pelo Poder Constituinte Originário, portanto, devendo obediência às limitações temporais, circunstanciais e materiais, estas últimas consubstanciadas expressamente no artigo 60, § 4º, da CF/88, assim devendo obediência ao inciso IV direitos e garantias individuais, no âmbito do qual se encontra o Estatuto dos Contribuintes ou limites constitucionais ao poder de tributar, notadamente aos princípios constitucionais da tributação da estrita legalidade, da irretroatividade e da anterioridade da tributação (ou anterioridade mitigada), previstos respectivamente no artigo 150, inciso I, inciso III, alínea a, e inciso III, alínea b (ou artigo 195, § 6º, da CF/88), cuja violação importa em inconstitucionalidade (Precedente do E. STF: ADIn nº 939, ao tratar do IPMF). IV A Emenda Constitucional de Revisão nº 1, de 1º.03.1994, em razão do disposto expressamente no § 1º do art. 72 do ADCT, determinando que "as alíquotas e a base de cálculo previstas nos incisos III e V aplicar-se-ão a partir do primeiro dia do mês seguinte aos noventa dias posteriores à promulgação desta emenda", não violou o princípio da anterioridade mitigada. V O Órgão Especial deste Egrégio TRF-3ª Região, nos termos do art. 97 da CF/88, acolheu a Argüição de Inconstitucionalidade do art. da MP nº 517/94 e suas reedições, considerando que a definição da base de cálculo da contribuição prevista no art. 72, inciso V, do ADCT, da CF/88, deve ser extraída da legislação do imposto de renda (art. 44 da Lei n. 4.506/64; art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 e 226 do Decreto n. 1.041/94), onde "receita bruta operacional" tem definição no inciso I do art. 44 da Lei nº 4.506/64, ou seja, "o produto da venda dos bens e serviços nas transações ou operações de conta própria", onde não estão incluídas as receitas advindas de investimentos financeiros e, ainda, decidiu-se pela "impossibilidade de alteração da legislação vigente à época por norma infraconstitucional, maiormente quando há vedação expressa de utilização da medida provisória" tal como previsto no art. 73 do ADCT, ou seja, decidiu-se pela inconstitucionalidade da MP n. 517/94 e suas reedições, e mesmo a da Lei n. 9.701/98 que resultou da conversão da última MP reeditada (M.P. nº 1.674-57). Não havendo decisão do C. STF sobre a matéria em sentido diverso, esta interpretação deve ser aplicada a todos os julgamentos afetos aos demais órgãos fracionários desta Corte, nos termos do art. 176 do Regimento Interno deste Eg. TRF-3ª Região. VI Remessa oficial parcialmente provida para anular parcialmente a r. sentença, reduzindo seu comando ao pedido constante da inicial. VII Apelação da parte autora parcialmente conhecida e, nesta parte, desprovida. VIII Apelação da União parcialmente provida para reconhecer a sucumbência recíproca, nos termos do art. 21 do CPC, nesta também incluída a medida cautelar preparatória, em apenso. Os embargos de declaração (e-STJ, fls. 235/240) foram rejeitados, nos termos da decisão de e-STJ, fls. 242/249. As recorrentes alegam existência de afronta aos arts. 301, I, 462 e 535, II, do CPC/73. Defendem, em síntese, que o Tribunal de origem, não obstante a oposição de embargos declaratórios, se omitiu a respeito de questões essenciais ao deslinde da controvérsia. Salientam, de outra parte, a possibilidade de conhecer-se de fato superveniente, notadamente a edição das Emendas Constitucionais n. 10/96 e 17/97, conforme disposição contida nos arts. 303, I, e 462 do CPC/73. Aduzem, ainda, a não autoaplicabilidade das Emendas Constitucionais n. 1/94, 10/96 e 17/97, bem como o desrespeito aos princípios da anterioridade e irretroatividade. Por fim, apontam inexistência de sucumbência recíproca, visto que, no seu entender, teriam decaído da parte mínima do pedido. Decido. Assiste razão às recorrentes no ponto em que sustentam contrariedade ao art. 535, II, do CPC/73, pois uma análise detida das decisões proferidas pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 217/231 e 242/249), em cotejo com os recursos de e-STJ, fls. 132/142 e 235/240), revela que houve omissão no acórdão recorrido quanto à discussão relacionada ao advento de fato superveniente a exigir a aplicação dos arts. 303, I, e 462 do Código de Ritos vigente à época da prolação do acórdão ora impugnado. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a parte deve vincular a interposição do recurso especial à tese de violação do art. 535 do CPC, quando, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, o Tribunal a quo se mantém em não decidir questões que lhe foram submetidas a julgamento, por força do princípio tantum devolutum quantum appellatum, ou, ainda, quando persista desconhecendo omissão ou contradição arguida como existente no decisum. Por estar configurada a agressão ao disposto no art. 535 da legislação processual, impõe-se a decretação de nulidade do acórdão que apreciou os embargos declaratórios, a fim de que os vícios sejam sanados. A propósito: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM SOBRE A QUESTÃO SUSCITADA, À LUZ DOS ARTS. 96, 99 E 100 DO CTN E 126 DO CPC/73, A RESPEITO DA POSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, PARA FINS DE COBRANÇA DA MULTA ISOLADA. AFRONTA AO ART. 535, II, DO CPC/73 CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Agravo Regimental interposto em 18/08/2015, contra decisao publicada em 13/08/2015. II. Na forma do posicionamento desta Corte, ocorre violação ao art. 535, II, do CPC/73, quando o Tribunal de origem deixa de enfrentar, expressamente, questões relevantes ao julgamento da causa, suscitadas, oportunamente, pela parte recorrente. Nesse sentido: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 372.836/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe de 14/04/2014; AgRg no REsp 1.355.898/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/03/2014. III. No caso dos autos, verifica-se que, conquanto o Estado de Minas Gerais tenha suscitado omissão - à luz dos arts. 96, 99 e 100 do CTN e 126 do CPC/73 - acerca da alegada possibilidade de prosseguimento da Execução Fiscal, para fins de cobrança da multa isolada, a Corte de origem não se manifestou quanto ao referido ponto, limitando-se a afirmar que, "verificada a nulidade do lançamento do débito tributário, uma vez que a adoção de procedimento diverso não poderia implicar na exigência do tributo, encontra-se comprometida a liquidez e certeza da CDA, ainda que se entenda pela possibilidade de aplicação de multa. Diante disso, não há outra opção a não ser a extinção da execução, conforme determinou a sentença, confirmada posteriormente por esta 06ª Câmara Cível". IV. Para evidenciar a relevância, em tese, da questão em torno da possibilidade de prosseguimento da Execução Fiscal, para fins de cobrança da multa isolada - questão suscitada, oportunamente, nos Declaratórios do Estado de Minas Gerais -, basta observar que, segundo os entendimentos compatíveis adotados, pela Primeira Seção do STJ, no REsp 1.115.501/SP (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 30/11/2010) e no REsp 1.116.792/PB (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 14/12/2010), julgados sob o rito do art. 543-C do CPC/73, quando for possível discriminar, na Certidão de Dívida Ativa (CDA), mediante simples cálculos aritméticos, os valores que compõem tal título executivo -, como, por exemplo, na hipótese de discriminação dos valores referentes às obrigações tributárias principal e acessória -, o reconhecimento judicial da insubsistência da obrigação tributária principal, nesse exemplo dado, não constitui óbice ao prosseguimento da Execução Fiscal, em relação à parcela hígida e autônoma do crédito tributário exequendo, referente à obrigação tributária acessória. Assim, é de se reconhecer a ausência de enfrentamento, no acórdão que rejeitou os Declaratórios do Estado de Minas Gerais, de questões essenciais ao deslinde do feito. V. Desta feita, afigura-se acertada a decisão ora agravada, que reconheceu a afronta ao art. 535, II, do CPC/73, especialmente porque, além de ser vedada, ao STJ, a incursão em matérias de fato ou de direito local, quando do exame do Recurso Especial, a matéria de direito federal suscitada pela parte recorrente, no particular, deve ter sido devidamente prequestionada, para que se viabilize o conhecimento do Recurso Especial. VI. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AgRg no AREsp 412.448/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/4/2016, DJe 29/4/2016) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. OCORRÊNCIA. 1. O acolhimento de recurso especial por violação ao art. 535 do CPC/1973 pressupõe a demonstração de que a Corte de origem, mesmo depois de provocada mediante embargos de declaração, deixou de sanar vício de integração contido em seu julgado. 2. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido não se manifestou sobre as alegações referentes à nulidade da sentença, à impossibilidade de lançar tributo objeto de outra autuação e à indevida inclusão do IPI e do frete no cômputo da base de cálculo do ICMS/ST, as quais se mostram relevantes para a solução da controvérsia. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 477.321/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 7/4/2016, DJe 15/4/2016) TRIBUTÁRIO. ISSQN. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA CORTE A QUO, A DESPEITO DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SOBRE QUESTÃO RELEVANTE PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO DOS ACLARATÓRIOS. 1. A análise das decisões proferidas pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 355/365 e 417/424), em cotejo com os recursos da sociedade contribuinte (e-STJ, fls. 305/309 e 403/414), revela que houve omissão no acórdão recorrido sobre "(a) a argumentação quanto à falta de instauração de procedimento administrativo com a finalidade de apurar a responsabilidade tributária da Recorrente, circunstância que redundaria na nulidade do título executivo, nos moldes do que prescreve o inciso, I, do artigo 618 do Código de Processo Civil, e ainda, (b) a circunstância envolvendo o suposto desrespeito às regras previstas pelos artigos 106, 134, parágrafo único e 144 do Código Tributário Nacional" (e-STJ, fl. 459), matéria relevante ao deslinde da controvérsia. 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento de que deve a parte vincular a interposição do recurso especial à violação do art. 535 do Código de Processo Civil, quando, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, o tribunal a quo persiste em não decidir questões que lhe foram submetidas a julgamento, por força do princípio tantum devolutum quantum appellatum ou, ainda, quando persista desconhecendo obscuridade ou contradição arguidas como existentes no decisum. 3. Por restar configurada a agressão ao disposto no art. 535 da legislação processual, impõe-se a declaração de nulidade do acórdão que julgou os embargos declaratórios, a fim de que o vício no decisum seja sanado. 4. Recurso especial provido para anular o acórdão dos embargos de declaração, determinando o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que se manifeste, expressamente, a respeito do quanto alegado em sede declaratória. (REsp 1.313.492/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/3/2016, DJe 31/3/2016) Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, do CPC/2015, c/c o art. 255, § 4º, III, do RISTJ e a Súmula 568/STJ, reconsidero a decisão de e-STJ, fls. 525/526, e dou provimento ao recurso especial para anular o acórdão dos embargos de declaração, determinando o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que se manifeste, expressamente, a respeito do quanto alegado em sede declaratória. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 18 de outubro de 2017. Ministro Og Fernandes Relator