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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP: EREsp 1340069 SC 2012/0177275-5

Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
EREsp 1340069 SC 2012/0177275-5
Publicação
DJ 26/10/2017
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ERESP_1340069_32e8e.pdf
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Decisão

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.340.069 - SC (2012/0177275-5) RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA EMBARGANTE : REGINALDO PATRÍCIO GETNER EMBARGANTE : TEREZA PATRÍCIO GETNER ADVOGADO : ALEX SANDRO SOMMARIVA - SC012016 EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA DECISÃO Cuida-se de embargos de divergência interpostos por REGINALDO PATRÍCIO GETNER e TEREZA PATRÍCIO GETNER, impugnando acórdão da 6ª Turma desta Corte que conheceu apenas em parte de seu recurso especial e, na parte conhecida, negou-lhe provimento. O acórdão embargado recebeu a seguinte ementa: RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TESE DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. ANÁLISE DESCABIDA. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. DIREITO A AMPLA DEFESA ASSEGURADO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PERÍCIA DE VOZ. DESNECESSIDADE. JUNTADA DO ÁUDIO AOS AUTOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRAZO ESTABELECIDO NA DECISÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFERIR EVENTUAL SUPOSTA ILEGALIDADE. PRORROGAÇÕES NÃO DEBATIDAS PELA INSTÂNCIA ORIGINÁRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. 1. Incabível o exame da alegação de inépcia da denúncia, pois descabe decidir acerca da viabilidade formal da persecutio se já existe acolhimento formal e material da acusação, tanto que prolatada sentença condenatória, mantida em grau de apelação. 2. No processo penal, admite-se a prova emprestada, ainda que proveniente de ação penal com partes distintas, desde que assegurado o exercício do contraditório. 3. Indispensável ao conhecimento do recurso especial que tenham sido debatidas, no acórdão combatido, as questões trazidas no pedido recursal, nos termos das Súmulas 282 do STF e 211 do STJ. 4. Entende este STJ ser desnecessária a realização de perícia de voz nas interceptações, salvo quando houver dúvida plausível que justifique a medida, o que não ocorreu no caso concreto ( REsp 1501855/PR, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 30/05/2017). 5. Firmou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que desnecessária a transcrição integral dos diálogos interceptados, mas apenas dos trechos relevantes, sendo suficiente que a defesa tenha acesso à integra dos áudios ( REsp 1501855/PR, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 30/05/2017). 6. Seguindo o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelo Código de Processo Penal, em seu artigo 563, não comprovado efetivo prejuízo ao réu, não há que se declarar a nulidade do processo. 7. A despeito de se referir o Tribunal acerca do prosseguimento das investigações, nada consignou sobre eventual decisão proferida pelo Judiciário de prorrogação da interceptação telefônica, não se insurgindo o recorrente em face da referida omissão por meio de embargos de declaração, com vistas a provocar a manifestação da instância ordinária. Incidência das Súmulas 282 do STF e 211 do STJ. 8. As autorizações subsequentes de interceptações telefônicas, uma vez evidenciada a necessidade das medidas e a devida motivação, podem ultrapassar o prazo previsto em lei, considerado o tempo necessário e razoável para o fim da persecução penal ( AgRg no REsp 1620209/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 16/03/2017). 9. Consignado no acórdão que o contexto probatório coligido aos autos levam à conclusão inequívoca da mercancia de material entorpecente praticada pelo acusado, tem-se que a reversão do julgado, para fins de absolvição ou desclassificação da conduta, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte, nos termos do enunciado de Súmula 7/STJ. 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. ( REsp 1.340.069/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 28/08/2017) Inconformados, os recorrentes alegam que, ao assim decidir, o julgado em questão teria divergido do entendimento da 5ª Turma nos seguintes pontos: 1) Em relação à nulidade do processo, por violação ao disposto no art. 41 do CPP, devido à falta de individualização da conduta dos recorrentes, posto que a peça inaugural não explicita que os recorrentes, com unidade de desígnios e identidade de propósitos, teriam mantido em depósito a droga e depois realizado a venda (e-STJ fl. 889). Aponta como paradigma o AgRg no REsp n. 995.925/SC, assim ementado: PROCESSUAL PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO MÍNIMA DA CONDUTA IMPUTADA AO AGRAVADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. VIA DO HABEAS CORPUS. POSSIBILIDADE. 1. Consoante o artigo 41 do Código de Processo Penal, a denúncia deve contar a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. 2. Se a inicial acusatória não descreve minimamente a conduta supostamente delituosa, ela é considerada inepta, pois impede o exercício da ampla defesa. 3. No caso em exame, a denúncia não descreveu a prática delitiva, cingindo-se a atribuir ao agravado a responsabilidade pelo evento delituoso de forma objetiva, tão somente em razão de ser à época diretor financeiro da empresa que supostamente teria intermediado a prática do delito de descaminho, não demonstrando, em nenhum momento, o comportamento do agente que o vincularia à prática da infração penal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no REsp 995.925/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 16/09/2011) negritei. 2) No tocante à nulidade da sentença, que teria fundado a condenação em prova emprestada, afrontando os arts. 155 e 157 do CPP, já que não teria sido oportunizado à defesa impugnar a prova produzida em processo distinto. Aponta como paradigma o HC 292.800/SC (Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 05/09/2017). 3) No que concerne à nulidade da interceptação telefônica, seja por não ter sido julgado aos autos o CD de áudio da totalidade das conversas interceptadas, seja por não ter sido realizado exame de reconhecimento de voz mediante perícia, seja porque as interceptações teriam extrapolado o prazo autorizado pela legislação e/ou sido prorrogadas por decisão sem motivação suficiente para demonstrar a imprescindibilidade da medida (interceptação por prospecção). Indica como paradigmas o HC 315.220/RS (Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 09/10/2015), o RHC 36.555/MT (Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 17/12/2014). o HC 251.540/SP (Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 18/08/2014), o HC 76.686/PR (Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 09/09/2008, DJe 10/11/2008) o HC 142.045 (Rel. Ministro CELSO LIMONGI (Desembargador convocado do TJ/SP), Rel. p/ Acórdão Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 28/06/2010) e o HC 139.966/SP (Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 13/04/2012). 4) No ponto relacionado à necessidade de diminuição da pena em virtude da preponderância da atenuante da confissão espontânea em relação à agravante da reincidência. Indica como acórdão paradigma o REsp 1.341.370/MT, assim ementado: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 2. Recurso especial provido. ( REsp 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 17/04/2013) Pede, assim o provimento dos embargos de divergência. É o relatório. Passo a decidir. Verifico que os embargos de divergência são tempestivos, pois opostos em 12/09/2017 (terça-feira) contra acórdão publicado em 28/08/2017 (segunda-feira), conforme certidão à e-STJ fl. 878. Iniciada a contagem do prazo no primeiro dia útil seguinte, 29/08/2017 (terça-feira), o prazo de 15 (quinze) dias previsto no art. 1.003, § 5º, do CPC/2015 se esgotou exatamente no dia em que o recurso foi protocolado. Isso não obstante, não é possível admitir os embargos de divergência, como se verá a seguir. De plano, verifico que o recorrente não observou a disciplina do art. 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, o qual dispõe serem cabíveis os embargos de divergência quando as Turmas do Superior Tribunal de Justiça divergirem entre si, quanto a decisões proferidas em recurso especial. Confira-se, a propósito, o exato teor do art. 266 do RISTJ: "Art. 266. Das decisões da Turma, em recurso especial, poderão, em quinze dias, ser interpostos embargos de divergência, que serão julgados pela Seção competente, quando as Turmas divergirem entre si ou de decisão da mesma Seção. Se a divergência for entre Turmas de Seções diversas, ou entre Turma e outra Seção ou com a Corte Especial, competirá a esta o julgamento dos embargos." Entretanto, no que concerne às supostas dissensões jurisprudenciais descritas nos itens 2 (nulidade da sentença que fundou a condenação em prova emprestada) e 3 (nulidade da interceptação telefônica) do relatório desta decisão, os acórdãos apontados como paradigma pelo recorrente foram proferidos em sede de Habeas Corpus e de Recurso Ordinário em Habeas Corpus. No entanto, não se admitem os embargos quando a divergência apresentada se dá entre acórdãos proferidos em habeas corpus. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PARADIGMAS ORIUNDOS DE HABEAS CORPUS. INVIABILIDADE. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É firme o entendimento desta Corte no sentido de que somente se admitem como acórdãos paradigmas os proferidos no âmbito de recurso especial e de agravo que examine o mérito do apelo, não sendo aptos a tal finalidade os arestos no âmbito de recurso ordinário em mandado de segurança, conflito de competência, ação rescisória, tampouco em sede de habeas corpus, como na espécie. 2. Para comprovação do dissídio jurisprudencial, mister o confronto entre a decisão atacada e os acórdãos paradigmas de modo a identificar a hipótese a que teria sido dada interpretação divergente. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EREsp 1.111.941/SC, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 18/03/2014) negritei. PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. UTILIZAÇÃO DE ACÓRDÃO PARADIGMA ORIUNDO DE HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. COTEJO ANALÍTICO. INOBSERVÂNCIA. EMBARGOS INTERPOSTOS PARA QUESTIONAR REGRA TÉCNICA DE ADMISSIBILIDADE DE APELO EXTREMO. INADMISSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I - Embargos de declaração opostos apenas com intuito de atribuição de efeitos modificativos. Recebimento como agravo regimental. II - Não se admite a utilização de acórdãos oriundos de habeas corpus, mandados de segurança e conflitos de competência como paradigma para configuração da divergência. (Precedentes). III - A simples transcrição de ementas ou de trecho isolado do v. acórdão paradigma, sem o necessário cotejo com trechos do v. acórdão embargado, não atende aos dispositivos legais e regimentais aplicáveis à espécie (Precedentes). IV - Não se admite embargos de divergência no intuito de questionar regra técnica de admissibilidade de recurso especial (Precedentes). Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento. (EDcl nos EAREsp 441.454/PI, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/02/2016, DJe 03/03/2016) negritei. PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. DIVERGÊNCIA NÃO CONFIGURADA. REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. É assente o entendimento desta Corte no sentido de que não se admite como paradigma para comprovar a divergência acórdão proferido em habeas corpus, mandado de segurança, recurso ordinário em habeas corpus, recurso ordinário em mandado de segurança e conflito de competência. 2. Os agravantes não trouxeram nenhum argumento a infirmar os fundamentos da decisão agravada, que, aplicando o art. 266, § 3º, do RISTJ, negou seguimento aos embargos de divergência. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EREsp 1.127.211/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2015, DJe 02/12/2015) negritei. Quanto à divergência de entendimento relacionada à nulidade do processo, por violação ao disposto no art. 41 do CPP, em virtude de suposta falta de individualização da conduta dos recorrentes, narrada no item 1 do relatório desta decisão, o acórdão recorrido decidiu em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte que tem entendido que A superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal ( AgRg no AREsp n. 537.770/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/8/2015). Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE. PREQUESTIONAMENTO DO TEMA. INDISPENSABILIDADE. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO INATACADO. ÓBICE DA SÚMULA N. 283/STF. 1. Sobrevindo sentença condenatória após a regular tramitação da ação penal, resta prejudicada a alegação de inépcia da peça acusatória. 2. Inexistindo o indispensável prequestionamento do tema recursal na instância ordinária, inviável a sua análise por este Superior Tribunal de Justiça na via especial, ante a vedação prevista no Enunciado nº 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 3. Não tendo sido atacados todos os fundamentos do aresto a quo, os quais se afiguram suficientes para a manutenção do julgado, é certo que o pleito recursal esbarra no óbice da Súmula n. 283/STF. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MINORANTE DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. O indivíduo que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa não pode ser beneficiado com a redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 2. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no REsp 1.575.657/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 20/09/2017) negritei. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. INÉPCIA DA INICIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRECLUSÃO. EXISTÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO IMPROVIDO. 1. Apreciadas as questões suscitadas pela parte, não há falar em ofensa ao art. 619 do CPP. 2. A narrativa da inicial foi suficiente para viabilizar o entendimento do acusado sobre os fatos imputados em seu desfavor, constando na referida peça a qualificação do denunciado, a exposição dos fatos com todas as suas circunstâncias, a classificação do crime e o rol de testemunhas, possibilitando o amplo exercício do direito de defesa, conforme frisado pelo acórdão impugnado. Ademais, no caso, a verificação da inépcia, ou não, da exordial, encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 3. Esta Corte também já decidiu que, "na superveniência de sentença condenatória, fica preclusa a alegação de inépcia da denúncia" (STJ - AgRg no REsp 1549499/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 25/11/2015). 4. A análise acerca da existência de provas para a condenação não prescinde do revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada na via do recurso especial, consoante o óbice da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental improvido. ( AgRg no AREsp 1.123.442/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 20/09/2017) negritei. Incide, assim, no ponto, o óbice do enunciado n. 168 da Súmula do STJ, segundo o qual, Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acordão embargado. Por fim, em relação à alegada necessidade de diminuição da pena em virtude da preponderância da atenuante da confissão espontânea em relação à agravante da reincidência descrita no item 4 do relatório desta decisão -, é de se ver que o voto condutor do acórdão embargado assim se exprimiu: Por fim, quanto à atenuante da confissão, da leitura do acórdão denota-se que, no que toca a Reginaldo Patrício Getner, não houve manifestação do Tribunal de origem acerca do tema, de modo que não observado o requisito do prequestionamento, não há de ser conhecida a insurgência. Diferentemente, a Corte Regional tratou da matéria quanto à recorrente Tereza Patrício Getner, nos seguintes termos: Do recurso de Tereza Patrício Getner (...) O juízo de origem, ao analisar as circunstâncias judiciais, manteve a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase da dosimetria da pena, majorou-a em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão em virtude da presença da agravante da reincidência, por duas vezes, e reduziu-a em 3 (três) meses de reclusão pela incidência da confissão espontânea, tornando-a definitiva em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, por inexistirem quaisquer outras causas de aumento ou de diminuição de pena. No entanto, compulsando-se os autos, verifica-se que foi aplicada a reincidência por duas condenações, enquanto que a acusada Tereza possui somente uma condenação suscetível de gerar a referida agravante, a teor da certidão de fl. 122. Portanto, considerando que há apenas uma condenação transitada em julgado (ação penal n. 028.04.001670-3; processo de execução penal n. 028.04.003391-8 - fls. 120/122), deverá ser reduzida a reprimenda em 10 (dez) meses na segunda fase. Acrescenta-se que a majoração no patamar de 1/6 (um sexto) está de acordo com a jurisprudência desta Câmara Criminal, conforme se extrai do seguinte julgado: [...] No mais, deverá ser mantida a redução da reprimenda em 3 (três) meses, em virtude da atenuante da confissão espontânea, uma vez que a acusada confessou em parte a conduta delitiva imputada, razão pela qual a quantidade arbitrada pelo juízo a quo está de acordo com as circunstâncias do caso. Ademais, verifica-se que o magistrado, de forma correta, não compensou a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, observando o disposto no artigo 67 do Código Penal. [...] Desta feita, de acordo com o fundamento acima apresentado, deverá ser efetuada a readequação da reprimenda imposta a acusada Tereza Patrício Getner. Portanto, mantém-se a pena-base fixada pelo juízo de origem, porém, na segunda fase, deverá ser majorada a reprimenda em 10 (dez) meses pela agravante da reincidência e diminuída em 3 (três) meses, em razão da atenuante da confissão espontânea, tornando-a definitiva em 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão, porquanto ausentes causas especiais de aumento ou de diminuição de pena. No mais, constatando-se erro material na sentença, no que se refere a pena de multa, uma vez que houve aplicação do método trifásico para o estabelecimento de seu quantum, deverá ser alterada, de ofício, para 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da manutenção da pena-base no mínimo legal e por não haver causas especiais de aumento ou de diminuição de pena. Desse modo, deve ser dado parcial provimento ao recurso da acusada Tereza Patrício Getner para readequar a pena privativa de liberdade para 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, mantidas as demais cominações do decreto condenatório. Acerca do tema, ressalvada pessoal compreensão diversa, a Sexta Turma deste STJ, recentemente, firmou entendimento no sentido de que a confissão parcial, quando importa no reconhecimento de delito diverso, não configura hipótese de reconhecimento da atenuante. Na espécie, não tendo sido esclarecido no acórdão recorrido acerca da questão, para fins de constatação acerca de qual modalidade de confissão parcial teria ocorrido na espécie, não há falar em reforma do acórdão para fins de compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, porquanto, a depender do caso concreto, nem mesmo tem sido reconhecida por esta Turma para fins de redução da pena. (e-STJ fls. 875/876 negritei) Depreende-se, portanto, que, no item específico relacionado ao pedido de compensação entre a confissão espontânea e a reincidência, o recurso do recorrente REGINALDO PATRÍCIO GETNER não chegou a ser conhecido por falta de prequestionamento. Ora, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que não se admitem embargos de divergência interpostos com o objetivo de discutir o acerto ou desacerto na aplicação de regra técnica de conhecimento de recurso especial, como é o caso do enunciado n. 211 da Súmula desta Corte prequestionamento. Nesse sentido, confiram-se, entre outros, os seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. INDEFERIMENTO LIMINAR. REGRA TÉCNICA DE CONHECIMENTO. I - A Terceira Seção ratificou e cristalizou, recentemente, entendimento no sentido de que a finalidade dos embargos de divergência é a uniformização da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não podem ser utilizados como nova via recursal, de modo que fica obstaculizada a interposição do referido instrumento processual com o objetivo de discutir o acerto ou desacerto na aplicação da regra técnica de conhecimento de recurso especial, no caso, do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. (AgRg nos EREsp 1149538/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 21/05/2014). II - Agravo Regimental improvido. (AgRg nos EREsp 1135722/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/11/2014, DJe 18/11/2014) negritei. PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS ACLARATÓRIOS NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. RECURSO QUE VISA À UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. DIVERGÊNCIA QUANTO À INCIDÊNCIA DO ÓBICE PREVISTO NO VERBETE 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO ACERCA DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. REGRA TÉCNICA DE CONHECIMENTO. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A finalidade dos embargos de divergência é a uniformização da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, portanto não podem ser utilizados como nova via recursal, visando a corrigir equívoco ou controvérsia advinda do julgamento do próprio recurso especial. Dessa forma, não é cabível sua interposição para discutir o acerto ou desacerto na aplicação da regra técnica de conhecimento de recurso especial, no caso, acerca da possibilidade ou não da incidência do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl nos EAREsp 380.854/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2015, DJe 22/06/2015) negritei. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO RELACIONADO À APLICAÇÃO DE REGRA TÉCNICA DE CONHECIMENTO DO RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ARESTOS CONFRONTADOS. PROVIMENTO NEGADO. 1. Diante do caráter infringente dos aclaratórios, recebo-os como agravo regimental. 2. O cabimento dos embargos de divergência está limitado à eliminação de possível dissenso entre o acórdão embargado e aqueles indicados como paradigma, de modo que o seu conhecimento pressupõe a existência de diferentes soluções jurídicas a respeito de um mesmo quadro fático. 3. Não cabem embargos de divergência visando questionar a aplicação de regra técnica de admissibilidade do recurso especial. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Agravo regimental não provido. (EDcl nos EREsp 736.203/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/2015, DJe 02/06/2015) negritei. Da mesma forma o acórdão embargado não chegou a conhecer do recurso especial da recorrente TEREZA PATRÍCIO GETNER no ponto referente ao pedido de compensação integral da reincidência com a confissão espontânea. Isso porque o julgado da 6ª Turma desta Corte entendeu que o acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina não havia especificado qual delito havia sido admitido pela recorrente em sua confissão parcial, o que impedia a verificação da possibilidade da compensação pleiteada, na medida em que a Sexta Turma deste STJ, recentemente, firmou entendimento no sentido de que a confissão parcial, quando importa no reconhecimento de delito diverso, não configura hipótese de reconhecimento da atenuante (grifei). Efetuando-se o cotejo da situação fática posta no acórdão embargado com aquela examinada no acórdão apontado como paradigma, vê-se que, no primeiro, haveria um óbice ao reconhecimento da confissão como atenuante, enquanto que, no segundo julgado, tal óbice não existiria. A ausência de similitude fática entre os julgados comparados impede o conhecimento dos embargos de divergência. Lembro que a finalidade dos embargos de divergência é a uniformização da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, portanto não podem ser utilizados como nova via recursal, visando a corrigir equívoco ou controvérsia advinda do julgamento do próprio recurso especial. Isso não obstante, verifico que uma mera leitura do conteúdo da sentença permitiria constatar que a recorrente confessou manter a droga em depósito e comercializá-la, revelando-se, assim, pelo menos em tese, admissível a compensação pretendida, como se vê do seguinte trecho: A acusada Tereza, ao ser interrogada, confessou parcialmente as acusações, afirmando (fls. 238/239): "(...) A depoente afirma que recebeu inicialmente 100 gramas de cocaína de uma mulher conhecida como Maria. Esta disse para a depoente efetuar a venda e dividir com ela o dinheiro. A depoente inicialmente relutou em aceitar a proposta, pois temia que seus familiares fossem contra, aceitou vender a droga. A depoente escondeu a droga numa gaveta de uma cômoda e guardou consigo a chave; [...] A depoente afirma que estes indivíduos estiveram em uma vez anterior na sua casa, porém naquele dia a depoente não vendeu drogas para eles. No dia da prisão, todavia, efetuou a venda, dividindo a porção que possuía pela metade e entregando a eles." Percebe-se que os acusados comercializavam a referida droga tendo sido reconhecido por usuários, e surpreendidos através das interceptações telefônicas de fls. 47/97. Sendo assim, resta evidenciada a participação dos acusados na comercialização da droga, posto que, o acusado Reginaldo comercializava a droga e a acusada Tereza a armazenava em sua casa, conforme interceptação de fls. 67. (e-STJ fls. 480/481 negritei) Assim sendo, tenho que o pedido pode ser reavivado pela recorrente por meio de habeas corpus dirigido à Corte Suprema, pugnando pela aplicação do entendimento jurisprudencial segundo o qual III - A incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, independe se a confissão foi integral ou parcial, judicial ou extrajudicial, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação, como ocorre na espécie (Súmula n. 545/STJ). IV - Por outro lado, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.341.370/MT (Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 17/4/2013), firmou entendimento segundo o qual 'é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência' ( HC 398.507/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 25/09/2017). Se não examino a ilegalidade nestes embargos de divergência é porque não há possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício contra atos dos próprios membros desta Corte, diante da expressa previsão constitucional que atribui a competência, nesses casos, ao Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA CRIMINAL. PREVISÃO NO ART. 29 DA LEI N. 8.038/1990. UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 619 DO CPP. DISSENSO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. OFENSA AO ART. 158 DO CPP. SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. INOCORRÊNCIA. DISCUSSÃO ACERCA DA APLICAÇÃO DE REGRA TÉCNICA DE CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NÃO ULTRAPASSADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. CONFRONTO COM JULGADO DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. DIVERGÊNCIA NA APLICAÇÃO DO ENUNCIADO SUMULAR NÃO VERIFICADA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE PARA PROCESSAR E JULGAR WRIT CONTRA ATO DE SEUS ÓRGÃOS JULGADORES. PARADIGMAS ORIUNDOS DE HABEAS CORPUS. INVIABILIDADE. ART. 546, I E II DO CPC. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. DISSENSO JURISPRUDENCIAL NÃO VERIFICADO. ART. 266, § 1º, DO RISTJ. (...) VII- Esta Corte não possui competência para processar e julgar habeas corpus contra ato de seus órgãos julgadores, tarefa atribuída pela Constituição da Republica ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, i). (...) XI- Embargos de Divergência não conhecidos. (EREsp 1183134/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2014, DJe 14/04/2014) negritei. PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. 1. PARADIGMA PROFERIDO EM HABEAS CORPUS. NÃO CABIMENTO. 2. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. (...). 2. Eventual concessão de ordem de ofício deveria ter sido pleiteada perante o órgão fracionário competente, sob pena de verdadeira usurpação da competência do juiz natural, no caso, a Sexta Turma. Da mesma forma, não há possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício contra atos dos próprios membros desta Corte, havendo expressa previsão constitucional que atribui a competência, nesses casos, ao Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EAREsp 423.584/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2015, DJe 18/05/2015) EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA CRIMINAL. I. ACÓRDÃOS-PARADIGMA DA CORTE ESPECIAL E DE TURMAS DA 1ª, 2ª e 3ª SEÇÕES DO TRIBUNAL. CISÃO DO JULGAMENTO, REDISTRIBUINDO-SE À 3ª SEÇÃO PARA JULGAMENTO DE ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA ENTRE JULGADOS DE SUAS TURMAS. RISTJ ART. 266, 1ª PARTE. II. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ENFRENTAMENTO DOS TEMAS SUSCITADOS. TEMA INSUSCETÍVEL DE EXAME EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL EM RELAÇÃO AOS DEMAIS TEMAS NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS. III. HABEAS CORPUS "DE OFÍCIO" NÃO CONCEDIDO. (...) 3.- A Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça não possui competência para conceder habeas corpus contra acórdão de Turma do próprio Tribunal. 4.- Embargos de Divergência não conhecidos quanto a paradigmas da Corte Especial, da 1ª e da 2ª Seções. Redistribuição dos Embargos de Divergência à 3ª Seção para exame de alegada divergência entre julgados de suas Turmas. Pretendido "Habeas Corpus" "ex-officio" não concedido. (EREsp 1183134/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/12/2013, DJe 03/02/2014) negritei. Tenho, portanto, como incabíveis os embargos de divergência. Ante o exposto, indefiro liminarmente os presentes embargos, com fundamento no art. 266-C do Regimento Interno desta Corte, na redação da Emenda Regimental n. 22, de 16/03/2016. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 24 de outubro de 2017. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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