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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1697079 SP 2017/0238047-5

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
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Processo
REsp 1697079 SP 2017/0238047-5
Publicação
DJ 30/10/2017
Relator
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.697.079 - SP (2017/0238047-5) RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA RECORRENTE : DOUGLAS DE SOUSA REIS ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por DOUGLAS DE SOUSA REIS, fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento à sua apelação para afastar os maus antecedentes, sem reflexo na pena aplicada, mantendo a condenação em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06. Nas razões do recurso especial, alega a parte recorrente ofensa dos artigos 33, § 4º, e 42 da Lei n. 11.343/2006 e dos artigos 33 e 44 do CP. Sustenta: (i) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que teve por fundamento a ocorrência de uma prisão em flagrante anterior por crime da mesma espécie, bem como em razão da natureza e quantidade da droga apreendida; (ii) a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena e a substituição desta por restritivas de direito. Apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 309/317), o recurso foi admitido (e-STJ fls. 320/321), manifestando-se o Ministério Público Federal, nesta instância, pelo provimento do recurso especial para que a pena seja fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão em regime inicial aberto e substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (e-STJ fls. 331/333). É o relatório. Decido. Busca o recorrente, em síntese, o reconhecimento de constrangimento ilegal decorrente da não aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, em consequência do redimensionamento da pena, a fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. No caso, o Juízo sentenciante afastou a minorante constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em razão do acusado possuir maus antecedentes. Entretanto, o Tribunal a quo, afastou a existência dos maus antecedentes, mas manteve a não aplicação do referido benefício, cujos fundamentos seguem transcritos (e-STJ fl. 196/199): Quanto às penas, na primeira fase, foram aplicadas em 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, em 05 anos e 10 meses de reclusão e, 583 dias-multa, ante os maus antecedentes do Apelante, cm crime da mesma espccie (fls. 69/71). No entanto, as folhas indicadas na r. sentença refere-se a Folha de Antecedentes do Apelante, não constando a data de trânsito em julgado de eventual condenação, devendo ser afastada, com o retorno das penas ao mínimo legal de 05 anos de reclusão e, 500 dias-multa. [...] No caso em apreço, cm que pese o afastamento dos maus antecedentes, o Apelante já foi preso em flagrante anteriormente por crime da mesma espécie, o que não o impediu de continuar na atividade criminosa de forma permanente, como um meio de vida, tanto que não comprovou o desempenho de atividade profissional regular, não fazendo mesmo jus ao benefício. Ademais, já havia vendido considerável quantia de drogas, pois portava R$ 80,20 oriundos desta atividade ilícita. [...] Ora, de acordo com o Tribunal de origem, o ora recorrente possui ação penal em curso por crime da mesma espécie. Assim, extrai-se que o posicionamento firmado pela corte local está em consonância com a jurisprudência desta Corte, porquanto a Terceira Seção pacificou entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017). No mesmo sentido, seguem julgados da Quinta e Sexta Turmas: REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AFASTAMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior de Justiça, a gravidade concreta do crime autoriza a não incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06. 2. Na hipótese, o Tribunal a quo concluiu, de forma fundamentada, quanto a não aplicação do redutor, haja vista a existência de ação penal em andamento em desfavor Da acusada, indicando sua dedicação à atividade criminosa, circunstância que afasta a incidência do tráfico privilegiado. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp 1.069.917/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 21/6/2017). PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. CONSIDERAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE FEITOS EM CURSO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. [...] 2. Consoante entendimento perfilhado pela Sexta Turma Corte nos autos do HC n.º 358.417/RS, "fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem, salvo hipóteses excepcionais, embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas". Do mesmo modo, nos autos do EResp n.º 1.431.091/SP, de Relatoria do Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção consolidou o referido entendimento. Dessa forma, não há falar em ilegalidade, na espécie, tendo em vista que a benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 foi negada, além de outros argumentos, por entenderem as instâncias de origem que a existência de feito em curso por tráfico de entorpecentes indicava que o paciente era renitente em atividades criminosas. Ressalva do entendimento da Relatora. 3. Negado o pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, resta prejudicada análise dos pedidos de alteração do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Ordem denegada (HC 396.083/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 13/6/2017). Portanto, na espécie, inexiste ilegalidade na negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. No que tange ao regime de pena, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito enunciado da Súmula n. 440 deste Tribunal. Na mesma esteira, são os enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Portanto, é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Precedentes: HC 325.756/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC 312.264/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe 31/5/2016; HC 344.395/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016. In casu, reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis, a primariedade do acusado a quem foi imposta reprimenda definitiva em 5 anos de reclusão e a pequena quantidade de entorpecentes apreendidos (9 porções de crack, pesando 1,92g, e 6 porções de cocaína, pesando 1,2g), cabível a imposição do regime inicial semiaberto para o cumprimento da sanção corporal, ante a inexistência de motivação concreta que justifique o regime mais gravoso. Incidência do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Por fim, mantida a condenação em patamar superior a 4 (quatro) anos, resulta inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso V, alínea a, do CPC, no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ, e na Súmula n. 568/STJ, dou provimento parcial ao recurso especial para fixar o regime semiaberto para cumprimento de pena. Publique-se. Intime-se. Brasília (DF), 16 de outubro de 2017. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator