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11 de Dezembro de 2017
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    Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 422402 SP 2017/0279767-7

    Superior Tribunal de Justiça
    mês passado
    Processo
    HC 422402 SP 2017/0279767-7
    Publicação
    DJ 30/10/2017
    Relator
    Ministro JORGE MUSSI

    Decisão

    HABEAS CORPUS Nº 422.402 - SP (2017/0279767-7) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI IMPETRANTE : MARCELO BORSONARO SILVA ADVOGADO : MARCELO BORSONARO SILVA - SP132519 IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO PACIENTE : MARCELO BORSONARO SILVA DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado por MARCELO BORSONARO SILVA em benefício próprio, apontando como autoridade coatora a 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no julgamento do Recurso em Sentido Estrito n. 0013379-54.2016.4.03.6102/SP. Noticiam os autos que o paciente foi denunciado como incurso no artigo 171, § 3º, combinado com os artigos 14, inciso II, 29, 61, inciso II, alínea g, e 62, inciso III, todos do Código Penal. A defesa requereu o reconhecimento da prescrição penal retroativa antecipada, o que foi indeferido pelo magistrado singular. Contra tal decisão, foi interposto recurso em sentido estrito, que foi desprovido. Sustenta o impetrante-paciente que os fatos que lhe foram assestados ocorreram entre maio e agosto de 2008, tendo a vestibular sido recebida apenas aos 9.5.2017, o que revelaria que, caso venha a ser condenado, não será possível a satisfação da pretensão punitiva pelo decurso do prazo legal para o seu exercício. Entende que a despeito do conteúdo do enunciado 438 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, seria possível reconhecer a falta de interesse de agir e a própria inexistência de justa causa para a persecução criminal com base na prescrição virtual. Requer, liminarmente, a suspensão da ação penal, e, no mérito, pugna pela concessão da ordem para que seja trancada em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. É o relatório. Inicialmente, cumpre atestar a inadequação da via eleita para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, circunstância que impede o seu formal conhecimento, conforme entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de Justiça. Ainda que superado o referido óbice, é impossível atestar a inexistência de interesse de agir do Ministério Público ante a possibilidade de ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal com base em eventual pena a ser cominada ao réu em caso de condenação. Como se sabe, a prescrição da pretensão punitiva, utilizando como base de cálculo suposta pena a ser concretizada numa possível e futura sentença condenatória, também conhecida por virtual, antecipada ou hipotética, não encontra amparo em nosso ordenamento jurídico, o qual prevê apenas que a referida causa extintiva é regulada pelo máximo da pena abstratamente cominada ou, ainda, pela sanção concretamente aplicada. A propósito, veja-se a lição de Julio Fabbrini Mirabete: "(...) em tese não é possível falar-se na prescrição da pretensão punitiva com base na pena em concreto sem que haja a sentença condenatória, ou seja, não é admissível o seu reconhecimento tendo como fundamento um previsível ou provável apenamento. Na verdade, somente com a instrução criminal completada, é que o juiz, na sentença, pode aferir todos os elementos probatórios referentes às circunstâncias que influem na fixação da pena, que, em tese, pode sempre atingir o máximo cominado abstratamente" (Manual de direito penal. 8ª ed. v. 1. São Paulo: Atlas, p. 394). A mesma opinião é emitida por Damásio Evangelista de Jesus, para quem "a declaração da extinção da punibilidade pela prescrição retroativa pressupõe a existência de uma sentença condenatória. Em face disso, não pode ser reconhecida antes da condenação" (Prescrição penal. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 145). A matéria já se encontra inclusive sumulada nesta Corte Superior de Justiça, valendo transcrever, por oportuno, o teor do enunciado 438, verbis: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal." Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, em recurso julgado sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que é inadmissível a extinção da punibilidade em virtude da prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência de sorte do processo criminal. Confira-se a ementa do julgado: EMENTA: AÇÃO PENAL. Extinção da punibilidade. Prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, projetada ou antecipada. Ausência de previsão legal. Inadmissibilidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal. (RE 602527 QO-RG, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-11 PP-01995 ) Na mesma esteira, colhem-se os seguintes precedentes do Pretório Excelso: Habeas corpus. Penal. Processo Penal. Direito Processual Penal Militar. 2. Esta Corte, em sede de repercussão geral, fixou entendimento de ser inviável o reconhecimento da prescrição em perspectiva (virtual, antecipada) RE 602.527 QO-RG, CEZAR PELUSO, DJe 18.12.2009. (...) 4. Decisão de primeira instância que rejeitou a denúncia, com fundamento na prescrição em perspectiva. Reforma pelo Tribunal. Aplicabilidade da Súmula 709 Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela. Acórdão que vale pelo recebimento da denúncia. (...) 6. Ordem denegada. Medida liminar revogada. (HC 125777, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 21/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 29-07-2016 PUBLIC 01-08-2016) Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ARTIGO 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 7.492/86. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 105, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DE DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM PERSPECTIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. INADMISSIBILIDADE. REPERCUSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (ARE 863709 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 27-05-2016 PUBLIC 30-05-2016) Na espécie, a ação penal encontra-se na fase instrutória, sem que tenha havido prolação de sentença de mérito, motivo pelo qual a prescrição somente poderia ser decretada após decorrido o prazo disposto no artigo 109 do Código Penal, o que, consoante destacado no aresto impugnado (e-STJ fl. 231), não ocorreu. Ante o exposto, com fundamento no artigo 210 do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, indefere-se liminarmente o presente habeas corpus. Publique-se. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo. Brasília (DF), 26 de outubro de 2017. MINISTRO JORGE MUSSI Relator

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