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16 de Junho de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1045939-92.2011.8.19.0002 RJ 2015/0063784-5

Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 06/11/2017
Relator
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_683110_b72c0.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 683.110 - RJ (2015/0063784-5) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ AGRAVANTE : JANIEL DE OLIVEIRA AGRAVANTE : ROBSON FERREIRA DA COSTA ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DECISÃO JANIEL DE OLIVEIRA e ROBSON FERREIRA DA COSTA agravam de decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na Apelação n. 1045939-92.2011.8.19.0002. Os embargos declaratórios opostos na origem foram rejeitados. Nas razões recursais, a defesa aponta violação dos arts. 59 e 68, II, do Código Penal e 40 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que não foi indicada motivação idônea para exasperar a pena-base, para estabelecer o quantum de acréscimo pela reincidência do acusado Janiel de Oliveira e para fixar a fração de aumento na terceira fase da dosimetria. Requer, dessa forma, a redução das penas impostas aos réus. A Corte estadual não admitiu o recurso, o que ensejou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo. Decido. I. Admissibilidade O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivos pelos quais passo à análise do recurso especial. II. Contextualização Em primeira instância, os ora agravantes foram condenados, como incursos nos arts. 33, caput, e 35, ambos em combinação com o art. 40, IV e VI, todos da Lei n. 11.343/2006, às seguintes reprimendas: a) Janiel de Oliveira 18 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 2.399 dias-multa e b) Robson Ferreira da Costa 13 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 1.866 dias-multa. As reprimendas foram assim individualizadas (fls. 235-240, grifei): FIXAÇÃO DE PENA REFERENTE AO ACUSADO JANIEL. Atento ao disposto nos art. 42 da lei 11.343/06 e 59 do CP constato que as circunstâncias judiciais não são favoráveis ao acusado JANIEL. Atento ao disposto nos arts. 42 da lei 11.343/06 e 59 do CP constato que o acusado não ostenta maus antecedentes, sendo certo, contudo, que a pluralidade de entorpecente apreendidos acarreta um incremento substancial da reprimenda, além da qualidade nociva de entorpecente apreendido, é dizer, por contar coro crack. Esta espécie de entorpecente, a mais nociva, afastada de algumas favelas do Rio de janeiro, autoriza um incremento da pena, dado ser um tráfico objetivamente mais gravoso. As consequências destes crimes de tráfico e de associação ao tráfico, cuja atividade organizada cria na localidade dominada um verdadeiro estado de insegurança, causando desgraça às famílias que assistem seus entes queridos no abismo do vício e dependência, quase sempre sem retorno a normalidade, não lhes favorece. A traficância, ao lado de exercer um poder contraposto ao Estado, aufere indevido e nefasto lucro financeiro ao preço da desgraça daqueles que se viciam no uso das drogas. Assim, nesta fase da dosimetria, a pena deve ser aplicada acima do mínimo legal previsto nos delitos de tráfico e no de associação para tráfico, razão pela qual fixo a pena base do delito de tráfico praticado pelo acusado em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa e a pena base para o crime de associação em 04 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias multa, à razão unitária mínima prevista no art. 43 da Lei 11.343/06 em ambos. Na segunda fase da dosimetria, reconheço a agravante da reincidência em razão da certidão de fls. 208, específica, de molde que elevo a pena de cada crime em 02 (dois) anos de reclusão. Na terceira fase, em razão da incidência das causas de aumento dispostas no art. 40, IV e VI da Lei 11.343/2006 a pena de ambos os crimes deve ser majorada na fração de 1/3, considerando o envolvimento de um adolescente e a apreensão da arma empregada como suporte para o tráfico. Por serem duas as causas de aumento, o aumento se faz em 1/6 vezes 2, totalizando 1/3. Assim, fixo a pena privativa de liberdade do acusado JANIEL DE OLIVEIRA para o tráfico em 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 1.066 (mil e sessenta e seis) dias multa, a pena privativa de liberdade para o crime de associação em 08 (oito) anos de reclusão e 1.333 (mil e trezentos e trinta e tres) dias multa, à razão unitária mínima prevista no art. 43 da Lei 11343/06, em ambas, tornando-as definitivas. Reconheço o cúmulo material diante do art. 69 do CP e aplico a pena privativa de liberdade para o acusado JANIEL em 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão. [...] FIXAÇÃO DE PENA REFERENTE AO ACUSADO ROBSON. Atento ao disposto nos art. 42 da lei 11.343/06 e 59 do CP constato que as circunstâncias judiciais não são favoráveis ao acusado ROBSON. Atento ao disposto nos arts. 42 da lei 11.343/06 e 59 do CP constato que o acusado não ostenta maus antecedentes, sendo certo, contudo, que a pluralidade de entorpecente apreendidos acarreta um incremento substancial da reprimenda, além da qualidade nociva de entorpecente apreendido, é dizer, por contar com crack. Esta espécie de entorpecente, a mais nociva, afastada de algumas favelas do Rio de janeiro, autoriza um incremento da pena, dado ser um tráfico objetivamente mais gravoso. As consequências destes crimes de tráfico e de associação ao tráfico, cuja atividade organizada cria na localidade dominada um verdadeiro estado de insegurança, causando desgraça às famílias que assistem seus entes queridos no abismo do vício e dependência, quase sempre sem retorno a normalidade, não lhes favorece. A traficância, ao lado de exercer um poder contraposto ao Estado, aufere indevido e nefasto lucro financeiro ao preço da desgraça daqueles que se viciam no uso das drogas. Assim, nesta fase da dosimetria, a pena deve ser aplicada acima do mínimo legal previsto nos delitos de tráfico e no de associação para tráfico, razão pela qual fixo a pena base do delito de tráfico praticado pelo acusado em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa e a pena base para o crime de associação em 04 (quatro) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias multa, á razão unitária mínima prevista no art. 43 da Lei 11.343/06 em ambos. Na segunda fase da dosimetria, não há motivo para alteração da reprimenda. Na terceira fase, em razão da incidência das causas de aumento dispostas no art. 40, IV e VI da Lei 11.343/2006 a pena de ambos os crimes deve ser majorada na fração de 1/3, considerando o envolvimento de um adolescente e a apreensão da arma empregada como suporte para o tráfico. Por serem duas as causas de aumento, o aumento se faz em 1/6 vezes 2, totalizando 1/3. Assim, fixo a pena privativa de liberdade do acusado ROBSON FERREIRA DA COSTA para o tráfico em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias multa, a pena privativa de liberdade para o crime de associação em 05 anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1.066 (mil e sessenta e seis) dias multa, à razão unitária mínima prevista no art. 43 da Lei 11343/06, em ambas, tornando-as definitivas. Reconheço o cúmulo material diante do art. 69 do CP e aplico a pena privativa de liberdade para o acusado ROBSON em 13 anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Ao julgar o recurso defensivo, o Tribunal a quo considerou devidamente fundamentada a dosimetria da pena e registrou que, "em virtude da discricionariedade conferida ao julgador, foram sopesadas as particularidades do caso sempre alerta para os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade ao dosar o quantum de restrição a ser imposta e a fixação do regime" (fl. 384). Feito esse registro, passo ao exame das teses defensivas. III. Redução da pena-base A respeito do tema, cumpre salientar que a fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. , XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, cumprindo-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não deve se furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima. Contudo, não se pode olvidar que, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas como ocorre na espécie , o Juiz deve considerar, ainda, e com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, o Juízo de primeiro grau no que foi acompanhado pelo Tribunal de origem entendeu devida a exasperação da pena-base em razão da natureza e diversidade dos entorpecentes e das consequências do delito. Ao mencionar a alta nocividade do crack e a apreensão, em poder dos réus, de mais de uma substância entorpecente, o Juízo sentenciante atuou em estrita consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, esta Corte tem entendido que a quantidade de drogas é suficiente para ensejar o aumento da pena-base. A propósito, confira-se: "É legítima a exasperação da reprimenda do crime de tráfico de drogas com base na quantidade da droga apreendida" (HC n. 326.748/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 26/8/2015). Entretanto, não foi indicado nenhum elemento concreto dos autos que exacerbasse as consequências das condutas perpetradas, pois a sentença limitou-se a mencionar que o tráfico de drogas acarreta dramas familiares e traz insegurança à comunidade onde é praticado. Assim, afasto a análise desfavorável da vetorial. Pela valoração negativa de duas circunstâncias judiciais, as instâncias antecedentes haviam fixado as penas-base dos dois réus 1 ano de reclusão e 100 dias-multa acima do mínimo legal, o que corresponde a um acréscimo de 6 meses de reclusão e 50 dias-multa para cada circunstância negativa. Afastada a menção às consequências do delito, as novas penas-base são fixadas em 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa em relação ao tráfico de drogas e em 3 anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa no que tange à associação para o tráfico. IV. Quantum de aumento pela reincidência Sobre o aumento de pena relativo à agravante da reincidência, cumpre salientar que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, respectivamente. Na verdade, o art. 61 limitou-se a prever as circunstâncias que sempre agravam a pena, embora não haja mencionado qualquer valor de aumento. O mesmo ocorre com o disposto no art. 65, que estipula as circunstâncias que sempre atenuam a pena, sem, contudo, fazer nenhuma menção ao quantum de redução. A doutrina e a jurisprudência têm entendido que cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, escolher a fração de aumento de pena pela incidência da agravante, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Assim, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, a aplicação de fração superior a 1/6 pela reincidência exige motivação concreta e idônea. Menciono, como exemplo, o HC n. 229.371/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 4/9/2013. Deveras, atende ao critério da proporcionalidade e ao dever de individualização das penas punir o agente que ostenta condenação penal definitiva por crime da mesma natureza (reincidência específica) ou que registra em seu desfavor mais de uma condenação definitiva pretérita com pena concretamente mais grave em relação à que caberia, em tese, a outro condenado que ostenta uma condenação definitiva anterior por crime de natureza diversa, culposo ou cometido sem violência ou grave ameaça contra pessoa. Nesse sentido: [...] 2. Consoante a jurisprudência desta Corte, apesar de não estabelecida pela norma penal a quantidade de aumento de pena em decorrência das agravantes genéricas, deve ela se pautar pelo percentual mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6. Entretanto, é admitida como razoável a adoção de percentual superior mediante fundamentação concreta (multirreincidência, reincidência específica). 3. Não há desproporcionalidade na exasperação da pena do paciente em 1/3, pois a instância antecedente destacou sua reincidência específica. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 331.534/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 27/10/2015, destaquei.) Na hipótese, observo que foi destacada a reincidência específica do agravante Janiel de Oliveira, circunstância que, nos termos da jurisprudência desta Corte, constitui fundamento idôneo para estabelecer fração de acréscimo superior a 1/6. Entretanto, foi estabelecido aumento idêntico para os dois crimes 2 anos de reclusão , o que corresponde a patamares distintos 1/3 para o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e 1/2 para o art. 35 do mesmo diploma. Assim, deve ser adotado o critério mais benéfico ao réu aumento da pena em 1/3. V. Terceira fase da dosimetria patamar de acréscimo Certo é que este Superior Tribunal possui o entendimento de que o aumento de pena, em patamar acima do mínimo legal, em razão da incidência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006 exige fundamentação concreta e idônea, devendo o magistrado indicar circunstâncias específicas dos autos que, efetivamente, justifiquem a exasperação da reprimenda em fração superior à mínima. Não basta, portanto, a mera indicação do número de majorantes, consoante o entendimento consolidado na Súmula n. 443 desta Corte Superior, aqui aplicado por analogia: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes." Nesse sentido, menciono o seguinte julgado: [...] II - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a incidência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06 em patamar acima do mínimo legal exige motivação concreta, devendo o magistrado indicar as circunstâncias fáticas do delito que justifiquem a aplicação de fração superior. III - Não obstante cuidarem-se, in casu, de duas majorantes, o afastamento do aumento mínimo previsto em lei exige fundamentação idônea, não bastando a mera indicação do número de causas em que incidiu o paciente. Tal raciocínio, mutatis mutandis, se assemelha àquele utilizado por esta Corte Superior de Justiça, quando da edição do Enunciado n. 443, que afirma que "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício. (HC n. 379.926/RJ, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 8/5/2017, grifei.) No caso, as instâncias antecedentes justificaram o acréscimo em 1/3 porque o delito foi cometido com emprego de arma de fogo e com o envolvimento de adolescente, dados que configuram as próprias causas de aumento aplicadas no caso. Assim, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, deve ser reduzida ao mínimo legal a fração de aumento da pena, na terceira fase da dosimetria. Ilustrativamente: [...] 4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias aplicaram a fração de aumento em 5/12, apenas em razão do número de majorantes arma de fogo e envolvimento de adolescente. O afastamento do aumento mínimo previsto em lei exige motivação idônea, não bastando a mera indicação do número de causas de aumento. Esse entendimento, mutatis mutandis, se assemelha àquele utilizado por esta Corte no enunciado n. 443, que dispõe: "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes." Precedentes. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente. (HC n. 398.532/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 1º/8/2017, grifei.) [...] 8. É dever do magistrado sentenciante demonstrar, com base em fundamentos concretos do caso, os motivos pelos quais estabeleceu a exasperação da reprimenda, em decorrência das causas especiais de aumento, em fração acima do percentual mínimo de 1/6, sob pena de ofensa ao preceito contido no art. 93, IX, da Constituição Federal. 9. Recurso especial parcialmente provido para: a) reconhecer a apontada violação do art. 59 do Código Penal e, assim, reduzir em parte a pena-base do recorrente, em relação a ambos os delitos; b) reconhecer a mencionada violação do art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, estabelecer a fração mínima de 1/6 de aumento de pena, em razão da interestadualidade dos delitos, tornando a reprimenda do recorrente definitiva em 11 anos, 2 meses e 5 dias de reclusão e pagamento de 1.580 dias-multa, já observado o concurso material. (REsp n. 1.474.053/AL, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 15/5/2015) Assim, identifico a violação do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 e reduzo o patamar de aumento da pena, na terceira etapa da dosimetria, para o mínimo legal (1/6). VI. Nova dosimetria da pena As penas-base dos dois réus foram reduzidas para 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa, em relação ao crime de tráfico de drogas, e 3 anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa quanto ao delito de associação para o narcotráfico. Na segunda etapa da dosimetria, as penas do réu Robson Ferreira da Costa foram mantidas no mesmo patamar. No que tange ao coacusado Janiel de Oliveira, está configurada a reincidência específica, a justificar o agravamento da pena. Todavia, foi estabelecido o quantum mais benéfico ao réu (1/3), de modo que suas reprimendas intermediárias correspondem a 6 anos e 5 meses de reclusão e 641 dias-multa (tráfico de drogas) e 4 anos e 1 mês de reclusão e 875 dias-multa (associação para o tráfico). Na fase derradeira, as penas são acrescidas em 1/6, o que as torna definitivas em: a) quanto ao tráfico de drogas: 6 anos e 5 meses de reclusão e 641 dias-multa para o réu Robson Ferreira da Costa e 7 anos, 5 meses e 25 dias de reclusão e 747 dias-multa em relação ao acusado Janiel de Oliveira e b) no que toca ao crime de associação para o tráfico: 4 anos e 1 mês de reclusão e 875 dias-multa ao agravante Robson Ferreira da Costa e 4 anos, 9 meses e 5 dias de reclusão e 1.020 dias-multa ao coacusado Janiel de Oliveira. Diante do concurso material, as penas são somadas, totalizando 10 anos e 6 meses de reclusão e 1.388 dias-multa para o réu Robson Ferreira da Costa e 12 anos e 3 meses de reclusão e 1.895 dias-multa para o agravante Janiel de Oliveira. VII. Execução imediata da pena Ante o esgotamento das instâncias ordinárias, como no caso, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. VIII. Dispositivo À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, c, parte final, do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de afastar a valoração negativa das consequências do crime, readequar a fração de aumento pela reincidência do réu Janiel de Oliveira e o patamar de acréscimo em decorrência das causas de aumento de pena e, por conseguinte, readequar as penas impostas aos agravantes, tornando-as definitivas, para o acusado Robson Ferreira da Costa, em 10 anos e 6 meses de reclusão e 1.388 dias-multa e, para o corréu Janiel de Oliveira, em 12 anos e 3 meses de reclusão e 1.895 dias-multa. Ainda, determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação para imediata execução da pena imposta. A determinação deve ser desconsiderada caso os agravantes já cumpram a reprimenda. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 25 de outubro de 2017. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
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