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23 de Outubro de 2018
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 517165 PR 2014/0114881-5

Superior Tribunal de Justiça
ano passado
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Processo
AREsp 517165 PR 2014/0114881-5
Publicação
DJ 06/11/2017
Relator
Ministro GURGEL DE FARIA

Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 517.165 - PR (2014/0114881-5) RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA AGRAVANTE : CENTRO PONTAGROSSENSE DE DIAGNÓSTICO OFTALMOLÓGICO S/S LTDA ADVOGADOS : DANIEL PROCHALSKI - PR022848 MARIA LUIZA BELLO DEUD - PR044114 AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PR000000O DECISÃO Trata-se de agravo interposto por CENTRO PONTAGROSSENSE DE DIAGNÓSTICO OFTALMOLÓGICO S/S LTDA contra decisão do Tribunal a quo, que não admitiu recurso especial fundado nas alíneas a e c do permissivo constitucional e que desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 283): IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICA (IRPJ). CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO (CSLL). LEI Nº 9.249, DE 1995, ARTIGOS 15 E 20. SOCIEDADE SIMPLES DA ÁREA MÉDICA. ATIVIDADES DIVERSIFICADAS. SERVIÇOS HOSPITALARES. CONSULTAS MÉDICAS. ALÍQUOTAS. LEI 11.727, DE 2008. Está sujeita a sociedade simples da área médica, que exerce atividades diversificadas, à alíquota de 8% de IRPJ e de 12% de CSLL, em relação aos serviços considerados como hospitalares no período anterior à eficácia da Lei nº 11.727, de 2008, e à alíquota de 32% ao período posterior à eficácia da referida lei, e em relação às consultas médicas, em todo período. Aclaratórios rejeitados (e-STJ fls. 314/317). No especial obstaculizado, a recorrente apontou violação aos arts. 29 e 41, VI, da Lei n. 11.727/2008 e 966 e 982 do CC. Sustentou que faz jus ao pagamento do IRPJ e da CSLL com alíquotas diferenciadas de 8% e 12%, respectivamente, uma vez que é desnecessária a configuração como sociedade empresária, bem como tal benefício também deve ser aplicado às consultas médicas (e-STJ fls. 327/333). Contrarrazões às e-STJ fls. 380/386. O apelo nobre recebeu juízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal de origem, ao entendimento de que incide a Súmula 7 do STJ (e-STJ fls. 396/397). Na presente irresignação, a agravante afirma que o recurso não visa o revolvimento da matéria fática (e-STJ fls. 405/413). Contraminuta (e-STJ fls. 429/431). Passo a decidir. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado 2). Feito tal esclarecimento, destaco trecho do acórdão acerca da controvérsia suscitada (e-STJ fls. 276 e seguintes): Assim, como está a indicar a documentação apresentada, examinada em conjunto, observo que a parte demandante presta atividades diversificadas, caso em que, em relação ao imposto de renda pessoa juridica (IRPJ) e à contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), incide o disposto no § 2º do art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995, in verbis: § 2º. No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade. A controvérsia consiste, pois, em estabelecer quais das atividades da sociedade autora devem ser consideradas como de prestação de serviços em geral, caso em que o IRPJ e a CSLL são de 32% sobre a receita, e quais devem ser consideradas como serviços hospitalares, caso em que o IRPJ é de 8% e a CSLL é de 12%, por força do que dispõem os artigos 15 e 20 da Lei nº 9.249, de 1995, in verbis: Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Vide Lei nº 11.119, de 205) § 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: I - um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural; II - dezesseis por cento: a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo; b) para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso III do art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 da referida Lei; III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares; (redação anterior) a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) b) intermediação de negócios; c) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza; d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring). § 2º No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade. § 3º As receitas provenientes de atividade incentivada não comporão a base de cálculo do imposto, na proporção do benefício a que a pessoa jurídica, submetida ao regime de tributação com base no lucro real, fizer jus. § 4º O percentual de que trata este artigo também será aplicado sobre a receita financeira da pessoa jurídica que explore atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda, quando decorrente da comercialização de imóveis e for apurada por meio de índices ou coeficientes previstos em contrato. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) (...) Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a 34 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1 o do art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento. (Redação dada Lei nº 10.684, de 2003) (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) (Vide Lei nº 11.119, de 205)§ 1o A pessoa jurídica submetida ao lucro presumido poderá, excepcionalmente, em relação ao 4o (quarto) trimestre-calendário de 2003, optar pelo lucro real, sendo definitiva a tributação pelo lucro presumido relativa aos 3 (três) primeiros trimestres. (Renumerado com alteração pela Lei nº 11.196, de 2005)§ 2o O percentual de que trata o caput deste artigo também será aplicado sobre a receita financeira de que trata o § 4o do art. 15 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) Ocorre que, a partir da conclusão do julgamento do Recurso Especial nº 951.251- PR, em 22 de abril de 2009, pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), passou a prevalecer na jurisprudência o entendimento de que 'serviços hospitalares' são todos aqueles que se vinculam às atividades normalmente desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, ainda que não prestados no interior de estabelecimento hospitalar. [...] Todavia, o próprio STJ tratou de esclarecer, no julgamento de embargos declaratórios interpostos no REsp nº 951.251, que 'consultas médicas' não se incluem no conceito de 'serviços hospitalares'. [...] Daí se segue que os serviços médicos prestados pela parte autora, exceto aqueles consistentes em consultas médicas, devem ser considerados como 'serviços hospitalares' para os efeitos da Lei nº 9.249, de 1995, por vinculados às atividades desenvolvidas normalmente nos hospitais, aplicando-se-lhes as alíquotas de 8% de IRPJ e de 12% de CSLL, sobre a receita bruta. Contudo, com a alteração operada pelo art. 29 da Lei nº 11.727, de 23 de junho de 2008, no inciso IIIdo § 1º do art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995, - cujos efeitos iniciaram em 1º de janeiro de 2009 (art. 41, VI da Lei nº 11.727), a incidência do IRPJ e da CSLL em alíquota menor (8% e 12%, respectivamente), dependeria de que assumisse a autora a forma de sociedade empresária, devidamente registrada na Junta Comercial (Código Civil, art. 1.150), o que não fez, uma vez que possui personalidade jurídica de sociedade simples limitada, registrada no Registro Civil das Pessoas Jurídicas de Ponta Grossa/PR (Evento 2, ANEXOSPET5). Desse modo, a parte demandante tem o direito ao reconhecimento de que estava sujeita ao recolhimento de IRPJ na alíquota de 8% e da CSLL na alíquota de 12% sobre a receita bruta (exceto em relação aos serviços de consultas médicas e ao período posterior à vigência da Lei nº 11.727, de 2008, em 01-01-2009, esses tributados à alíquota de 32% tanto para o IRPJ quanto para a CSLL), podendo, por isso, obter a restituição ou promover a compensação do que recolheu a mais, em parte do período a que se refere a demanda e não prescrito (a partir de 18-12-2004 até 31-12-2008), com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, conforme o art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, na redação vigente à época do ajuizamento da demanda. Pois bem, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.116.399/BA, submetido ao regime de recursos repetitivos, firmou o entendimento, no tocante à aplicação das alíquotas reduzidas de IRPJ (8%) e CSLL (12%) - art. 15, § 1º, III, da Lei n. 9.249/95, de que: (a) "devem ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos"; (b)"a expressão 'serviços hospitalares', deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou o contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde), que é, inclusive, alçado à condição de direito fundamental". A Lei n. 11.727/2008, que passou a viger em 01/01/2009, alterou o art. 15, § 1º, III, a, da Lei n. 9.249/1995. Além do enquadramento da atividade como de natureza hospitalar, outros dois requisitos passaram a ser exigidos para a concessão do benefício, quais sejam: estar o contribuinte constituído como sociedade empresária e atender às normas da ANVISA. O Código Civil de 2002 distingue a sociedade simples da empresária. Esta é a que exerce atividade econômica organizada e habitual, para a produção ou a circulação de bens ou serviços, enquanto aquela é a que exerce atividade econômica de natureza intelectual, científica, literária ou artística (arts. 966 e 982). As sociedades empresárias se vinculam ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, ao passo que as sociedades simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas (art. 1.150 do CC/2002). No caso, o Tribunal de origem aduziu que, após a Lei 11.727/2008, para a incidência do IRPJ e da CSLL em alíquota menor, a contribuinte teria que ter assumido a forma de sociedade empresária, devidamente registrada na Junta Comercial, o que não ocorreu (e-STJ fl. 281). Assim, o reconhecimento de que a contribuinte é sociedade simples impede a obtenção do benefício pretendido após a vigência da Lei n. 11.727/2008. No mesmo sentido: REsp 1.367.864/RS, Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Dje 14/02/2017; REsp 1.424.953/SC, Min. Benedito Gonçalves, DJe 10/05/2016; REsp 1.481.675/RS, Min. Assutete Magalhães, Segunda Turma, DJe 10/10/2016; e REsp 1.433.563/RS, Min. Og Fernandes, Dje 20/08/2015). A propósito: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IRPJ E CSLL. BASE DE CÁLCULO. REDUZIDA. CONDIÇÃO DA PRESTADORA DE SERVIÇOS HOSPITALARES APÓS O ADVENTO DA ART. 29 DA LEI N. 11.727/2008. NECESSIDADE LEGAL DE CONSTITUIÇÃO DA PRESTADORA DE SERVIÇOS SOB A FORMA DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA. PRECEDENTES. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.116.399/BA, submetido ao regime de recursos repetitivos, consolidou entendimento, relativamente à aplicação das alíquotas diferenciadas de 8% e 12% para o IRPJ e a CSLL (art. 15, § 1º, III, da Lei 9.249/95), no sentido de que "devem ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos'". 2. Para os fatos geradores ocorridos após a entrada em vigor da Lei 11.727/2008, deve-se prestigiar, contudo, as alterações promovidas no art. 15, § 1º, III, a, da Lei 9.249/95, relativamente à exigência de constituição da prestadora de serviços sob a forma de sociedade empresária. Reconhecendo o Tribunal de origem ser a recorrente uma sociedade simples, visto que não comprovou estar inserida na categoria das sociedades empresárias, é de ser mantido o acórdão recorrido por estar em conformidade com o entendimento desta Corte. Precedentes: REsp 1.449.067/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/05/2014; AgRg no REsp 1482235/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/03/2015. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1383586/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 01/10/2015). (Grifos acrescidos). TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. SERVIÇOS HOSPITALARES. LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. LEI 11.727/2008. REQUISITO SUBJETIVO. ORGANIZAÇÃO SOB A FORMA DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA. FATOS GERADORES POSTERIORES. 1. O Tribunal a quo deu provimento à Apelação para conceder a Segurança pleiteada, de modo a permitir que a parte autora, prestadora de serviços, apure imposto de renda e CSLL sobre o lucro presumido, respectivamente, na base de cálculo reduzida de 8% e de 12% sobre a receita bruta. 2. O Tribunal a quo concluiu que a recorrida presta serviços hospitalares e, por conseguinte, faz jus à redução da base de cálculo, tendo como referência a análise do material probatório produzido, de modo que a reforma desse entendimento encontra óbice na Súmula 7/STJ. 3. Por outro lado, o acórdão recorrido deixou consignado que, "Compulsando os autos, verifica-se que a apelante 'é sociedade simples, tendo como objeto social a prestação de serviços de Cardiologia, Cirurgia Geral (...), serviços diretamente ligados à promoção da saúde humana, não restringindo suas atividades a simples consultas médicas (...)" (fl. 292, destacou-se). 4. De acordo com a inovação instituída pela Lei 11.727/2008, os prestadores de serviços hospitalares devem ser organizados sob a forma de sociedade empresária para que possam apurar o IRPJ e a CSLL, na sistemática do lucro presumido, com base no percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente. 5. A jurisprudência do STJ reconhece a plena aplicabilidade desse requisito subjetivo aos fatos geradores ocorridos após o início da produção dos efeitos da norma em questão (REsp 1.449.067/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, REPDJe 22.8.2014, DJe 26.5.2014; AgRg no REsp 1.475.062/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17.11.2014). 6. Logo, para os fatos geradores posteriores ao início da produção dos efeitos da Lei 11.727/2008, não há falar na tributação com base de cálculo reduzida, uma vez mantida a recorrida sob a forma de sociedade simples, como atestado no acórdão recorrido. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte. (REsp 1648156/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 19/04/2017). (Grifos acrescidos). Destarte, a notícia trazida pela recorrente de que realizou sua alteração contratual para sociedade empresária a partir do ano de 2014 não importa em mudança na solução do litígio, tendo em vista que a questão jurídica posta em debate foi decidida com base nos elementos constantes nos autos à época do julgamento. Portanto, verifica-se que o entendimento do acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, incidindo, na espécie, a Súmula 83 do STJ ("Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida"), aplicável também quando o recurso é interposto pela alínea a do permissivo constitucional. Ante o exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 20 de outubro de 2017. MINISTRO GURGEL DE FARIA Relator