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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1440431 RN 2014/0051512-4

Superior Tribunal de Justiça
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 21/11/2017

Relator

Ministro JORGE MUSSI

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1440431_834c9.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.440.431 - RN (2014/0051512-4) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI RECORRENTE : MARCELO ARAÚJO MENDES RECORRENTE : WILSON DANTAS SOBRINHO ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MARCELO ARAÚJO MENDES e WILSON DANTAS SOBRINHO, fundamentado na alínea c do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional da 5ª Região, que deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público Federal, condenando os ora recorrentes como incursos no art. 312 do Código Penal, em continuidade delitiva, à pena de 3 anos e 1 mês de reclusão, substituída por duas restritivas de direitos, a saber, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária (ACR n. 10232 - RN - 0005272-67.2010.4.05.8400). Consta dos autos que os recorrentes foram denunciados pela suposta prática do crime de peculato, pelo fato de, na condição de dirigentes da ONG APOLOS - Associação Potiguar pela Livre Orientação Sexual, terem recebido do Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crime - UNODC, em colaboração com o Ministério da Saúde, a quantia de R$ 32.124,00 para a realização do "Seminário Nordestino - Ativismo em AIDS e Controle Social - SUS", que jamais fora realizado. Dando nova capitulação jurídica aos fatos (art. 168, caput, do Código Penal), o Juízo de primeiro grau julgou improcedente a denúncia, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. O Tribunal de origem reformou a sentença, nos termos supramencionados. Nas razões do presente apelo nobre, os recorrentes alegam a existência de divergência jurisprudencial entre os acórdãos recorrido e paradigma, este oriundo do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a respeito da eventual possibilidade de dirigentes de ONG serem equiparados à funcionários públicos para fins penais e, portanto, responder pelo crime de peculato. Sustentam que as ONGs não poderiam ser consideradas empresas prestadoras de serviço contratadas ou conveniadas para a execução de atividade típica da Administração Pública, nem entidades paraestatais, bem como que seus funcionários não poderiam ser equiparados a funcionários públicos para fins penais, sob pena de dar-se interpretação demasiada extensiva do art. 327, § 1º, do CP. Contrarrazoada a insurgência (fls. 446/450), após o juízo prévio de admissibilidade (fl. 452), os autos ascenderam a este Superior Tribunal de Justiça. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal, na condição de custos legis, ofertou parecer pelo conhecimento e não provimento do recurso especial (fls. 462/467). É o relatório. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, passa-se ao exame recursal. Acerca do tema trazido à discussão, verifica-se que o Tribunal de origem concluiu que os ora recorrentes, dirigentes da ONG Apolos, entidade paraestatal, devem ser equiparados a funcionários públicos, sob a seguinte fundamentação (fls. 392/393): O art. 327 do Código Penal estabelece que deve ser considerado funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo; emprego ou função pública (caput), sendo equiparado a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal (§ 1º). Alinhavada a definição constante no Diploma Penal, impende destacar que a função pública pode ser, entendida como qualquer atividade que realiza fins próprios do Estado, ainda que exercida por pessoas estranhas à administração pública. Vê-se que, para fins penais, "não é mister, assim, que a pessoa seja funcionário público; o que é indispensável é que exerça função pública". A partir de uma averiguação teleológica a respeito da definição penal de funcionário público, disposta no retromencionado art. 327 do Código Penal, conclui-se que a intenção do legislador foi "deixar, claro que basta o simples exercício de uma função pública para caracterizar, para os efeitos penais, o funcionário público". Portanto, ainda que a pessoa não seja empregada nem tenha cargo no Estado, ela estará incluída no conceito penal de funcionário público, desde que exerça, de algum modo, função pública. Ademais, Maria Sylvia Zanella Di Pietro classifica as organizações sociais como expressão das entidades paraestatais. Em que pese a discordância dos administrativistas sobre o conceito de entidade paraestatal, para uma compreensão lógica, é de se qualificar como paraestatal a entidade que atua em direta colaboração com o Estado por força de vínculo jurídico formal. Com efeito, as entidades paraestatais podem abranger as pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade não lucrativa, havendo, assim, correspondência com as organizações sociais, que podem ser definidas como pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público. Desta forma, os denunciados, na qualidade de legítimos representantes da ONG APOLOS (entidade paraestatal), ao desemprenharem os projetos de cunho social da entidade (financiada com recurso públicos) devem ser considerados funcionários públicos par fins penais. [...] Entendo, portanto, que os réus deverão responder pelo crime de peculato, previsto no art. 312 do Código Penal. Assim, encontrando-se a mencionada ONG abrangida pelo conceito de entidade paraestatal, observa-se que foi dado literal cumprimento ao art. 327, § 1º, do Código Penal, in verbis: Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. A propósito, Guilherme de Souza Nucci, ao comentar o dispositivo do Codex repressivo, afirma que: [...] toda pessoa que trabalhar para empresa que celebra contrato de prestação de serviços ou celebra convênio com a Administração pode responder pelos delitos previstos neste capítulo. Como ensina MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, contrato administrativo é todo ajuste que a "Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público" (Direito administrativo, p. 232), e convênio é a "forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração" (in Código Penal Comentado - 14ª ed. - Rio de Janeiro: forense, 2014 - p. 1314) Dessa forma, verifica-se que o acórdão recorrido decidiu em harmonia com a jurisprudência desta Casa, no sentido de que se equipara a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, inclusive em empresas prestadoras de atividades típicas da Administração Pública, através de contrato ou convênio, hipótese dos autos. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE (ICS) - PECULATO. TEMAS NÃO IMPUGNADOS NO AGRAVO INTERNO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 182 DA SÚMULA DESTE STJ. OFENSA AOS ARTS. 381, III, E 619, AMBOS DO CPP. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA AOS ARTS. 327, § 1º, E 312, AMBOS DO CP, E 84, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. DIRIGENTE DO INSTITUTO CANDANGO DA SOLIDARIEDADE. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA OS FINS PENAIS. CARACTERIZAÇÃO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. CONTRARIEDADE AO ART. 30 DO CP. FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO. PECULATO. CONDIÇÃO PESSOAL. CIÊNCIA. ELEMENTAR. COMUNICABILIDADE. PLEITO EM SENTIDO DIVERSO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. OFENSA AOS ARTS. 49 E 60, AMBOS DO CP. PENA DE MULTA. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESSA PARTE, DESPROVIDO. [...] 4. A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.519.662/DF, também de minha relatoria, à unanimidade, assentou entendimento de que "o conceito de entidades paraestatais existente no § 1º do artigo 327 do Código Penal contempla as chamadas Organizações Sociais, estas previstas no âmbito federal pela Lei nº 9.637/98 e na órbita distrital pela Lei nº 2.415/99", de maneira que, levando em conta que"o ICS foi qualificado como Organização Social pelo artigo 19 da Lei Distrital nº 2.415/99, tem-se que seus dirigentes são equiparados a funcionários públicos para os efeitos penais, submetendo-se às sanções direcionadas aos crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública em geral, em razão da norma extensiva prevista no § 1º do artigo 327 do Código Penal, que equipara a funcionário público, todo o agente que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal". 5. Tendo o acórdão recorrido assentado - com base nos elementos de provas do caderno processual - que os recorrentes conheciam a condição pessoal de funcionário público dos corréus, eventual pleito em sentido diverso, no sentido de que os acusados não teriam ciência dessa condição, e que ainda assim lhes teria sido comunicada a elementar quanto a ser funcionário público, implicaria em profundo e detalhado reexame do arcabouço fático e probatório dos autos, proceder este inadmissível nas instâncias ordinárias, a teor da exegese do enunciado 7 da Súmula deste STJ. 6. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a adequada pena-base e de multa a ser aplicada ao réu, porquanto é vedado, na via eleita, o reexame de provas, conforme disciplina o enunciado 7 da Súmula desta Corte. 7. Agravo regimental parcialmente conhecido, e nessa parte, desprovido. ( AgRg no REsp n. 1.575.378/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 04/10/2016) Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, inciso II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nega-se provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 16 de novembro de 2017. MINISTRO JORGE MUSSI Relator
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