Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX GO XXXX/XXXXX-1

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.108.774 - GO (2017/XXXXX-1) RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA AGRAVANTE : MARIA DE FATIMA ROSA ADVOGADO : MARIANA OLIVEIRA RODRIGUES - GO031454 AGRAVANTE : AGÊNCIA GOIANA DE TRANSPORTES E OBRAS PÚBLICA - AGETOP ADVOGADO : FERNANDO GONÇALVES FAGUNDES E OUTRO (S) - GO025833 AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS DECISÃO Trata-se de agravo interposto por Maria de Fátima Rosa, desafiando decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interposto com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado (fl. 597): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OMISSÃO. SERVIDOR PÚBLICO. INVESTIDURA SEM CONCURSO PÚBLICO. FLAGRANTE INCONSTITUCIONALIDADE. DECADÊNCIA. ATO NULO. NÃO INCIDÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. EFEITO INFRINGENTE. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Acolhem-se os embargos de declaração com efeito infringente para sanar omissão do julgado. 2. Não há falar em decadência do direito de anular ato administrativo manifestamente inconstitucional e, portanto, nulo, por violação ao direito, devendo ser obedecida a necessidade de observância do princípio constitucional do concurso público, não importando o tempo que o cidadão permaneceu, ilicitamente, no exercício do cargo. Precedentes do STF e STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PROVIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS, DANDO PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL. Nas razões do especial, a parte recorrente aponta violação do art. 515 do CPC/1973, porquanto "[...] em observância do preceito da ampla defesa e do contraditório, bem como da vedação à supressão de instância, ainda que afastada a decadência outrora declarada, os autos deverão retornar ao juízo singular para análise e julgamento do mérito [...]" (fl. 690). Sustenta contrariedade ao art. 54 da Lei n. 9.784/1999. Pondera, em síntese, que ocorreu a decadência para a anulação do ato de nomeação no cargo de advogada. O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento e desprovimento do Agravo (fls. 900/915). É o relatório. Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/1973; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016 ("Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016 devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça"). De início, quanto à alegada violação ao art. 515, § 3º, do CPC/1973, consigna-se que o acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte, cuja orientação segue no sentido de que, versando a questão controvertida apenas sobre matéria de direito, o magistrado poderá julgar de imediato a lide. Salienta-se que a aplicação do instituto da causa madura não fica obstada, mesmo na hipótese em que tenha sido extinto o processo com julgamento de mérito, em face do reconhecimento da decadência ou da prescrição pelo juízo primevo. Assim, afastada a decadência ou a prescrição pelo órgão judicante ad quem, estando o feito devidamente instruído e sendo a causa exclusivamente de direito, a princípio, não há impedimento para a aplicação do art. 515, § 3º, do CPC/1973. Com esse entendimento: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73)- AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO - INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA. [...] 2. A jurisprudência desta Corte, conferindo interpretação ampliada ao artigo 515, § 3º, do CPC/73, admite a sua aplicação inclusive nos casos em que a extinção do feito tenha ocorrido com fundamento na prescrição ou decadência. Precedentes desta Corte. Incidência da Súmula 83 do STJ. 3. Na hipótese, o Tribunal local considerou a causa madura para julgamento por entender dispensável a produção de outras provas. A revisão acerca de sua convicção de estar o feito em condições de imediato julgamento configura matéria cuja apreciação é defesa na instância especial, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes 4. Agravo interno desprovido. ( AgInt no AREsp XXXXX/SE, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 27/9/2017). PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. INSTITUTO DA CAUSA MADURA. APLICABILIDADE NA HIPÓTESE EM QUE O TRIBUNAL DE ORIGEM AFASTA A DECADÊNCIA RECONHECIDA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU E JULGA O MÉRITO DA CAUSA. INTELIGÊNCIA DO ART. 515, §§ 1º E 3º, DO CPC. ACÓRDÃO CALCADO EM FUNDAMENTAÇÃO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ. INCIDÊNCIA. 1. Estando o feito devidamente instruído e sendo a causa exclusivamente de direito, a princípio, não há impedimento para a aplicação do art. 515, § 3º, do CPC. Para além disso, o Tribunal pode, em apelação, julgar o mérito da causa, ainda que a sentença não a tenha julgado por inteiro, presentes os requisitos do art. 515, § 1º, do CPC. Precedentes: REsp XXXXX/DF, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, DJ 1º/9/2003; REsp XXXXX/DF, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe 5/8/2009; e AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 17/3/2009. [...] 3. Agravo regimental a que se nega provimento. ( AgRg no REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 16/6/2014, DJe 24/6/2014). RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO BACEN. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E ULTERIOR DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA. PREJUÍZOS CAUSADOS A INVESTIDOR. ALEGADA OMISSÃO DA AUTARQUIA FEDERAL NA FISCALIZAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. [...] 3. A Corte Especial, no julgamento do REsp XXXXX/DF, de relatoria do Ministro Humberto Gomes de Barros (DJ de 1º.9.2003), consagrou entendimento no sentido de que não configura supressão de instância o fato de o Tribunal ad quem, no julgamento da apelação, após afastar o implemento do prazo prescricional - que é fundamento para a extinção do processo com resolução de mérito -, passar a apreciar diretamente o mérito da lide, quando a causa for exclusivamente de direito e estiver devidamente instruída. Isso, porque "o § 1º do Art. 515 é suficientemente claro, ao dizer que devem ser apreciadas pelo tribunal de segundo grau todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro". Assim, "se o Tribunal ad quem afasta a prescrição, deve prosseguir no julgamento da causa". Desse modo, a autorização para o afastamento da prescrição e posterior julgamento do mérito da demanda pelo Tribunal ad quem, em sede de apelação, decorre do disposto no § 1º do art. 515, do CPC e não de seu § 3º, tendo em vista que a apelação devolve ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada, inclusive a apreciação e o julgamento de "todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro". 4. Não é necessário pedido expresso da parte interessada no sentido do julgamento do mérito da demanda, após o afastamento de causa extintiva do processo, mormente porque o Tribunal de origem estava autorizado, em sede de apelação, a julgar o mérito da causa, ainda que a sentença não a tenha julgado por inteiro (art. 515, § 1º, do CPC). [...] 7. Recurso especial desprovido. ( REsp XXXXX/DF, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 9/6/2009, DJe 5/8/2009 grifo nosso). PROCESSO CIVIL EXECUÇÃO FISCAL DECADÊNCIA AFASTADA NO SEGUNDO GRAU EXAME DAS DEMAIS QUESTÕES DE MÉRITO POSSIBILIDADE ARTIGO E 515 DO CPC SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA NÃO-OCORRÊNCIA. 1. Na hipótese dos autos, não se verifica contrariedade, na espécie, à regra do art. 515 do Código de Processo Civil, que consagra o princípio do "tantum devolutum quantum appelatum". 2. Afastada a decadência decretada no juízo singular, pode o tribunal ad quem julgar as demais questões suscitadas no recurso, ainda que não tenham sido analisadas diretamente pela sentença, desde que a causa encontre-se suficientemente "madura". Precedente: REsp XXXXX/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 3.11.2008. 3. O Tribunal de Apelação entendeu que havia nos autos elementos suficientes para o julgamento da demanda. 4. Com efeito, aferir se a causa estava suficientemente debatida e instruída, implica no revolvimento do suporte fático probatório, incidindo o teor da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. ( AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 19/2/2009, DJe 17/3/2009 grifo nosso). No mérito, o acórdão recorrido está calcado nas seguintes razões de decidir (fls. 589/596): Quanto aos aclaratórios, aduz o A./Agravante/Embargante que o Acórdão infligido não analisou os preceitos constitucionais (art. 37, caput e inc. II da CF c/c art. 19 do ADCT) que regem a matéria; reitera que o ato de investidura de Maria de Fátima Rosa no cargo de advogada da AGETOP é inconstitucional, pois não foi precedido de concurso público, não se enquadrando nas exceções constitucionais, o que revela a nulidade do ato, dele não podendo se originar direitos; de igual forma, não corre o alegado prazo decadencial, visto que inexistente o direito. A decisão proferida, ao desprover o recurso de apelação, justificou que "os atos administrativos praticados anteriormente à data da entrada em vigor da Lei Federal n.º 9.784/99, também estão sujeitos ao prazo decadencial de cinco anos previsto no seu artigo 54, salvo comprovada má-fé" (f. 500); não Se pronunciando acerca dos dispositivos constitucionais que regem a matéria. Reconheço que razão assiste ao Embargante, pois revela-se omisso o Acórdão infligido. Desta forma, reconhecida a omissão, inafastável a atribuição de efeito infringente ao presente recurso, para dar provimento ao recurso de apelação interposto e julgar procedente o pedido inicial, dado o caráter manifestamente inconstitucional do ato administrativo objeto de análise. Destarte, conhecido, passo à análise da súplica recursal do Apelante/Embargante. Depreende-se dos autos que a sentença prolatada, nos autos da ação civil pública, acolheu a decadência suscitada e julgou improcedente o pedido inicial, ao argumento de que "o direito de reclamar contra ou a favor do Poder Público se sujeita ao prazo de cinco anos, findo o qual a situação se considera consolidada, não podendo ser mais desfeita" (f. 449). No caso dos autos, a R./Agravada/Embargada foi admitida, em 01.12.1980, no cargo de assistente de administração, nível 20, sob regime celetista, na extinta Companhia Agrícola do Estado de Goiás - CAESGO, sendo reclassificada, em 01.03.1990, para o cargo de assistente técnico, nível 29, e, por fim, em abril/1992, teve o cargo alterado para Advogado; sendo transferida para o Consórcio Rodoviário Intermunicipal - CRISA, em 15.06.1995. Atualmente, ocupa o cargo de Advogado na Agência Goiana de Transportes e Obras Públicas - AGETOP, transferida pela Portaria nº 576/2002-AGANP. De fato, nos termos da Súmula 685/STF, "É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido". Ora, situações flagrantemente inconstitucionais, como o provimento de cargo público efetivo sem a devida submissão a concurso público, não podem e não devem ser superadas pelo eventual reconhecimento da prescrição ou decadência, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal. [...] Por sua vez, a Suprema Corte também tem pacificado o entendimento quanto à impossibilidade de se consolidarem no tempo as situações flagrantemente inconstitucionais, como a de descumprimento do mandamento constitucional que determinada a prévia aprovação em concurso público para ingresso em cargos efetivos. [...] Os institutos da prescrição e decadência não se aplicam em situações que afrontam diretamente a Constituição Federal. Desse modo, o decurso do tempo não possui o condão de convalidar atos administrativos que afrontem o princípio do concurso público. É a posição predominante no colendo STJ: [...] A d. Procuradoria de Justiça, em seu brilhante Parecer, da lavra do Procurador de Justiça, Dr. Osvaldo Nascente Borges, esclarece de forma objetiva a questão, razão pela qual o adoto como razão de decidir, nos termos do art. 210 do RITJGO: "Assiste razão ao apelante, eis que, de fato, a investidura da apelada Maria de Fátima Rosa no cargo de advogada da AGETOP é inconstitucional, pois que fere o art. 37, inciso II da Constituição Federal. Por ser a AGETOP uma instituição pública, a investidura em quaisquer de seus cargos, salvo os de direção, chefia e assessoramento, depende de aprovação prévia em concurso público, conforme dispõe o artigo supramencionado da Constituição Federal. Nesse sentido, deve ser declarado nulo o ato de investidura da apelada Maria de Fátima no cargo de advogada da AGETOP, conforme jurisprudência consolidada deste Egrégia Tribunal: (...) Do mesmo modo, assiste razão ao apelante quanto à inaplicabilidade do prazo decadencial de 5 anos previsto no artigo 54 da Lei n.º 9.784/98, visto que tal prazo é válido somente para a Administração Pública e não para o Poder Judiciário. Isto porque a referida lei disciplina o processo administrativo federal e pode ser aplicada na relação jurídica discutida nos autos, pois é uma norma geral, todavia nada impede que os atos administrativos sejam apreciados e anulados pelo Poder Judiciário, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade ou inconstitucionalidade.(...)" (fls. 483/485). Assim, deve ser dado provimento ao recurso de apelação manejado pelo Parquet, para reformar a sentença e afastar a decadência sobre ato administrativo manifestamente inconstitucional; determinando, assim, a nulidade do reenquadramento da demandada Maria de Fátima Rosa no cargo de Advogado, ocorrido em abril/1992, devendo retornar ao cargo de Assistente de Administração Nível 20, ou o que resultou de sua transformação. Como se vê, o acórdão encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que não ocorre a decadência administrativa em situações de evidente inconstitucionalidade, como é o caso de admissão de servidores sem concurso público (RMS XXXXX/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 9/8/2016, DJe 18/8/2016). A propósito: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. INVESTIDURA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE. ATO ADMINISTRATIVO NULO. RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PUBLICIDADE. INÍCIO DE CONTAGEM DE PRAZO PRESCRICIONAL. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. 1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública que objetiva: a) declaração da nulidade dos atos administrativos que investiram ilegalmente servidores que possuíam qualquer tipo de vínculo funcional com algum órgão da administração pública estadual no quadro efetivo da Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte e b) o respectivo ressarcimento dos danos causados ao Erário. 2. Os vícios alegados na inicial decorrem da falta de prévio concurso público e da ausência de publicidade dos atos de investidura dos servidores, divulgados não no Diário Oficial estadual, mas apenas em "Boletim Interno" da Casa Legislativa, de periodicidade incerta e circulação restrita, "interno", como a própria denominação indica. 3. De acordo com a Súmula 685/STF, "É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido". 4. A Suprema Corte possui posição sedimentada de que "situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal" ( MS 28.279, Relatora Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe-079, Publicação em 29.4.2011, p. 421-436) . 5. Em hipótese idêntica a Primeira Turma do STJ julgou nesse mesmo sentido: REsp XXXXX/RN, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 5.3.2013. 6. A ausência de concurso público torna nula de pleno direito a investidura em cargo público, o que afasta a incidência do prazo prescricional para a revisão do respectivo ato administrativo. Nesse sentido: AgRg no AREsp XXXXX/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 3.4.2012; REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 5.10.2009; REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJe 5.5.2008. 7. "É firme a jurisprudência desta Corte no sentido da imprescritibilidade do ato administrativo nulo" ( REsp XXXXX/RJ, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJe 5.10.2009). 8. Ainda que incidisse prazo prescricional no caso, o vício formal da falta de divulgação dos atos apontados na inicial não pode gerar o efeito jurídico que decorre da providência que lhes falta: a publicidade. 9. No mesmo sentido: REsp XXXXX/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10.12.2014. 10. Recurso Especial provido. ( REsp XXXXX/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 20/5/2016). ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL 100/2007 PELO STF. DECADÊNCIA PREVISTA NO ARTIGO 54 DA LEI 9.784/1999. INAPLICABILIDADE A SITUAÇÕES INCONSTITUCIONAIS. 1. Trata-se na origem de Mandado de Segurança impetrado contra ato do Governador do Estado de Minas Gerais que afastou a recorrente de cargo que ocupava ante a declaração de inconstitucionalidade da Lei Estadual 100/2007 pelo STF. 2. A recorrente defende ter direito líquido e certo de permanecer em sua função pública ante o decurso de tempo previso no art. 54 da Lei 9.784/1999. 3. Seguindo entendimento jurisprudencial prestigiado pelo Supremo Tribunal Federal ( MS 29.270 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 10.4.2014, DJe-105, 30.5.2014, publicação em 2.06.2014), o STJ afasta a decadência administrativa, não aplicando o disposto no art. 54 da Lei 9.784/99 em situações de evidente inconstitucionalidade, como é o caso de admissão de servidores sem concurso público (RMS XXXXX/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 9.8.2016, DJe 18.8.2016). 4. Recurso Ordinário não provido. (RMS XXXXX/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 20/4/2017). PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE RECURSAL PERTENCENTE AO ESTADO DA PARAÍBA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. ART. 54 DA LEI N. 9.784/1999. INAPLICABILIDADE. FLAGRANTE INCONSTITUCIONALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não obstante ser a autoridade coatora parte no processo, o interesse para recorrer é da pessoa jurídica de direito público interessada, que suportará o ônus da sentença. 2. Esta Corte, seguindo a orientação do Supremo Tribunal Federal, vem entendendo não ser aplicável a decadência administrativa de que trata o artigo 54 da Lei n. 9.784/1999 em situações flagrantemente inconstitucionais, como é o caso da admissão de servidores sem concurso público. 3. Os documentos juntados aos autos não são suficientes para comprovar que houve desobediência ao princípio da ampla defesa e contraditório. Não se admite dilação probatória na via estreita do mandado de segurança. 4. Agravo interno desprovido. ( AgInt no AgRg no RMS XXXXX/PB, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/10/2016, DJe 19/10/2016). ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROVIMENTO EM CARGO EFETIVO SEM CONCURSO PÚBLICO APÓS 1988. ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE RECONHECE A PRESCRIÇÃO, COM APOIO NO ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. INAPLICABILIDADE. FLAGRANTE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Suprema Corte tem entendimento no sentido de que não é aplicável a decadência administrativa de que trata o artigo 54 da Lei nº 9.784/1999 em situações flagrantemente inconstitucionais, como é o caso da admissão de servidores sem concurso público. Precedentes. 2. É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Súmula 685/STF. 3. Hipótese em que o "ato de transferência" de servidores estaduais não foi publicado no Diário Oficial do Estado do Rio Grande do Norte, mas tão somente no "Boletim Oficial da Assembléia Legislativa"; tal situação, somada ao fato de que referido ato não foi levado ao conhecimento da Corte de Contas Estadual, revela a existência de má-fé caracterizada por um sigilo não só ilegal mas também inconstitucional. Precedente. 4. Agravo regimental não provido. ( AgRg no REsp XXXXX/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/2/2015, DJe 6/2/2015). Ante o exposto, nego provimento ao agravo. Publique-se. Brasília (DF), 06 de novembro de 2017. MINISTRO SÉRGIO KUKINA Relator