Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX AM 2017/XXXXX-6

RECURSO ESPECIAL Nº 1.691.916 - AM (2017/0212867-6) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR RECORRENTE : ALVARO CORREIA FARIAS ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO AMAZONAS RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. ACÓRDÃO RECORRIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. EXCLUSÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ERESP N. 1.431.091/SP, TERCEIRA SEÇÃO, DJE 1º/2/2017. Recurso especial desprovido. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Álvaro Correia Farias, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Amazonas na Apelação Criminal n. XXXXX-18.2015.8.04.0001. Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o recorrente, com fundamento no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à reprimenda corpórea de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por uma restritiva de direitos, mais pagamento de 160 dias-multa (fls. 140/143). Inconformada com o édito condenatório singular, a acusação interpôs recurso de apelação (fls. 157/161). O Tribunal a quo deu provimento ao apelo ministerial, afastando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista na Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas do recorrente para 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 500 dias-multa (fls. 203/208). PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PAN DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. AGENTE QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL. A mens legis da causa especial de diminuição prevista no referido § 4º é justamente punir, com menor rigor, o pequeno traficante, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida, mas que, cometendo um fato isolado na sua vida, acaba por incidir na conduta típica prevista no art. 33 da Lei de Drogas. In casu, respondendo o sentenciado a outras ações penais, sendo uma igualmente por tráfico de drogas e outra por roubo majorado, resta clara a sua dedicação a atividades criminosas, especialmente ao comércio ilícito de entorpecentes. Apelação criminal conhecida e provida. O recurso especial aponta a violação dos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; porque decotada a causa de diminuição de pena prevista na Lei de Drogas com suporte em ações penais em curso. Pede o provimento do Recurso Especial para que seja restabelecida a sentença que aplicou a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu grau máximo. Oferecidas contrarrazões (fls. 238/246), foi admitido o recurso na origem (fls. 247/249). O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento da insurgência (fls. 263/265). PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 105, INCISO III, ALÍNEA A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIOLAÇÃO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 E ARTS. 59 E 68 DO CP. IMPROCEDÊNCIA. TESE RECURSAL EM DESCONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL MAJORITÁRIA DESSA SUPERIOR CORTE DE JUSTIÇA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. O recorrente pretende o reconhecimento da causa especial de diminuição e abrandamento do regime prisional. 2. A negativa da benesse do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, está em harmonia com a jurisprudência desse C. STJ, atraindo o óbice da Súmula nº 83/STJ. 3. Demais disso, alteração do entendimento do e. Tribunal Estadual quanto à causa de diminuição da pena e regime prisional, fixados com amparo nas peculiaridades do caso concreto, esbarram no óbice da Súmula nº 7/STJ. 4. Parecer pelo não conhecimento do recurso especial. É o relatório. Quanto ao pedido de aplicação da causa de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em seu patamar máximo, extrai-se os seguintes fundamentos do combatido aresto (fl. 205 grifo nosso): [...] Esta relatoria alia-se ao entendimento exposto pelo recorrente. A mens legis da causa especial de diminuição prevista no referido § 4º é justamente punir, com menor rigor, o pequeno traficante, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida, mas que, cometendo um fato isolado na sua vida, acaba por incidir na conduta típica prevista no art. 33 da Lei de Drogas. In casu, respondendo o sentenciado a outra ação penal, igualmente por tráfico de drogas, resta clara a sua dedicação a atividades criminosas. Ressalte-se que, nesse mesmo sentido, que tanto a 5ª quanto a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça possuem entendimento de que ações penais em curso, embora não sirvam para aumentar a pena-base, são perfeitamente aptas para afastar a incidência da minorante, quanto indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. [...] Com efeito, a Terceira Seção desta Corte de Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Neste sentido: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. I - O benefício legal previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa. II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente. III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito". Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça. (EREsp n. 1.431.091/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, DJe 1º/2/2017 grifo nosso). Dessa forma, em que pese o recorrente não ostentar condenação apta a caracterizar a reincidência, a constatação de que o mesmo está respondendo a outro processo criminal já é fundamento idôneo e suficiente para obstar a concessão do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Brasília, 30 de novembro de 2017. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator